【正文】 施工人 ” 指有效合同項下的承包人（含總承包人）、專業(yè) 工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人， “ 實際施工人 ” 指轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、 掛靠人。 14 學者史琦對實際施工人的界定 “ 實際施工人 是指在建設(shè)工程施工合同無效后，具體實施 施工的建設(shè)單位和個人，一般指轉(zhuǎn)承包方、 違法分包的承包方、掛靠承包方、不具備建筑資質(zhì)的承包方等，不包括承包方的履行輔 助人、合法的專業(yè)分包工程承包方、勞務(wù)作業(yè)的承包方。最高院民一庭法官 對此的理解 “ 施工人概括了建設(shè)工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、 專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)的分包人，且一般是指有效建設(shè)工程合同的主體，不應(yīng)包括 轉(zhuǎn)包、違法分包合同的施工人。對該概念的界定對下文的區(qū) 分不同情形，承擔責任不同，發(fā)包人僅承擔在欠付工程款范圍內(nèi)補充責任，轉(zhuǎn)包人或違 法分包人應(yīng)承擔連帶責任，只有這樣才能進一步規(guī)范轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，對責任如何 區(qū)分下文詳細論述。筆者贊同第二種理解，對發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、 分包人（包括違法分包的分包人）、掛靠人、被掛靠人應(yīng)區(qū)分理解。第二種理解，應(yīng)嚴格區(qū)分發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人（含違法分包的 分包人）、掛靠人與被掛靠人。 如果經(jīng)盛公司與六建公司系掛靠關(guān)系，則六建公司應(yīng)是原告的名義發(fā)包人，經(jīng)盛公司應(yīng) 是原告的實際發(fā)包人。第一種理解，通過上述概念的分析，則作為上一手的總承包人、 轉(zhuǎn)包人、分包人，對應(yīng)于下一手的分承包人、轉(zhuǎn)承包人、分包的承包人均為發(fā)包人，發(fā) 包人與承包人均是相對的概念，對前一手為承包人，對后一手為發(fā)包人。掛靠人即借用別人資質(zhì)并以別人名義承包工程的人。與分包、轉(zhuǎn)包、掛靠概念相對應(yīng)， 分包人即將工程另行分包給其他承包人的的總承包人或分承包人。轉(zhuǎn)包是指承包人承包 工程后，不履行合同約定的權(quán)利與義 務(wù)，將其承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人或?qū)⑵涑邪? 工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人的行為。 分包人、轉(zhuǎn)包人、掛靠人概念之區(qū)分 分包是指工程總承包人將其中的部分工程再發(fā)包給其他承包人，一般分為專業(yè)工程 分包和勞務(wù)分包。根據(jù)建筑法第二十六條的規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當持 有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。建設(shè)工程施工合同中的承包人，一般 是指實施建設(shè)工程的勘查、設(shè)計、施工等業(yè)務(wù)的單位，通常稱為承包方、乙方。 6 發(fā)包人、承包人的區(qū)分 建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人，一般是指建設(shè)工程的建設(shè)單位，通常稱為業(yè)主，或甲 方。經(jīng)工程造價鑒定《外墻腳手架施工合同 》中 有圖紙部分工程造價 元，無圖紙現(xiàn)場無法確認的項目工程造價 元， 腳手架搭拆工程造價 元。雙方 因工程款發(fā)生糾紛成訟。經(jīng)盛公司與方某簽訂《外墻腳手架施 工合同》將外墻腳手架工程分包給方某，之后經(jīng)盛公司項目經(jīng)理商某與方某簽訂《腳手 架搭拆合同》?；景盖椋?2021 年金地公司與被告六建公司簽 訂《施工合同》將合同價款為 元的工程發(fā)包給六建公司。為了便于區(qū)分不同主體與概念之間的界定，筆者引入實務(wù)案例進 行清晰表達。因此對發(fā)包人、實際施工人身份進行界定，對什么情況堅 持合同相對性、什么時候突破合同相對 性具有重要意義。司 法解釋二十六條又引入實際施工人概念。下文筆者結(jié)合司法解釋二十六條規(guī)定分別從責任 主體、責任性質(zhì)、實際施工人請求權(quán)與發(fā)包人抗辯權(quán)在一訴中如何行使等角度分別論證 如何在適用司法解釋二十六條時對突破合同相對性進行限制。 12 馬超、邵和平： “ 論合同相對性原則突破的原因、內(nèi)涵與價值 ” ，載《河北法學》 2021 年第 31 卷第 7 期第 198 頁。 梅迪庫斯：《德國債法總論》， 杜景林譯，法律出版社 2021 年版，第 580 頁。 ” 12 （四）原則與例外：合同相對性的堅守與突破 通過上述分析可以看出，遵循合同相對性原則是尊重契約自由、意思自治的民法體 系的必然要求，是維持市場經(jīng)濟秩序的內(nèi)在必然要求，但在新的社會本位基礎(chǔ)上，可以 適當突破合同相對性，但突破合同相對性仍應(yīng)是例外。 （三）合同相對性突破的價值 隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，市場經(jīng)濟秩序的建立，民事主體交易深入程度越來越高，越 來越多的合同均可能具有涉他性，嚴格遵循傳統(tǒng)契約精神無法保護第三方利益，現(xiàn)代合 同法立法價值取向均由個人本位向社會本位發(fā)展，合理突破合同相對性有利于保護第三 方的正當利益，平衡合同當事人利益與第三人之間的利益，體現(xiàn)促進合同主體交易的現(xiàn) 代合同法理念與保護第三方權(quán)利的不可侵害性。學理上，關(guān)于合同相對性突破的情形目前我國學者 還沒有統(tǒng)一的觀點，但突破合同相對性主要包括為第三人設(shè)定利益的合同、代位權(quán)及撤 銷權(quán)的行使、租賃權(quán)的物權(quán)化等基本形成通說。 如合同法第七十三條代位權(quán)、第七十四條撤銷權(quán)，債權(quán)人基于債務(wù)人消極或積極減少財 產(chǎn)導致債權(quán)面臨風險其可以通過行使代位權(quán)或撤銷權(quán)向債務(wù)人之外沒有合同關(guān)系的人 主張權(quán)利，也屬于合同主體的突破。 ” 10 英國著名學者阿蒂亞 將合同相對性突破歸納為 “ 轉(zhuǎn)讓、代理、保險合同、信托、商業(yè)情況、債務(wù)更新、隨財 產(chǎn)流轉(zhuǎn)的義務(wù)以及其他 ” 11 （二）我國合同相對性的突破 合同相對性突破作為例外在我國立法中亦有相應(yīng)的明確規(guī)定。 9 德國民法典第 328 條 “ ⑴ 當事人可以契約約定向第三人為給付，并使第三人直接請求給付的權(quán)利； ⑵ 關(guān)于第三人 是否取得權(quán)利，或者第三人的權(quán)利是否立即或僅在一定條件下產(chǎn)生，以及訂約的雙方當事人是否保留權(quán)限，得不經(jīng) 第三人的同意而撤銷或變更其權(quán)利，如無特別約定，應(yīng)用根據(jù)情況推定之，特別應(yīng)依目的推定之。 ” 7 李永軍：《合同法》（第二版），北京：法律出版社，第 532 頁。 ” 第一百二十一條 “ 當事人一方因第三人的原因造成違 約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)， 不得擅自變更或者解除合同。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定 履行義務(wù)。 6 《民法通則》第八十四條 “ 債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān) 系。 （一）國外關(guān)于合同相對性的例外規(guī)定及理論 如作為大陸法系國家典型的法國民法典第 1121 條 德國民法典第 328 條 9均明文規(guī) 定了突破合同相對性的法律條款。放在 真空中和象牙塔內(nèi)的合同相對性理論終于被世俗中的各種限制 所累，由絕對走向相對。 三、合同相對性突破及價值 合同相對性原則作為合同法的一項基本原則，但隨著社會的發(fā)展，商業(yè)交往越趨復 雜與廣泛，傳統(tǒng)的合同相對性原則已經(jīng)無法平衡合同當事人與第三人之間的利益，世界 各國立法及司法實踐中均出現(xiàn)了合同相對性的突破。合同相對性是合同法構(gòu)建的基石，沒有合同相對 性就不會有意思自治和合同自由。 ” 5我國《民法通則》或《合 同法》雖沒有直接明確規(guī)定合同相對性原理的概念和術(shù)語，但我國《民法通則》第八十 四條、《合同法》第八條、第一百二十一條 6均被認為是合同相對性原理的具體體現(xiàn)。 ” 3 債務(wù)人主張其權(quán)利，請求債務(wù)人履行義務(wù)。 ” 第 1134 條： “ 依法訂立 的合同，對于合同當事人雙方具有相當于法律的效力。 （二）我國合同相對性理論及立法與司法實踐 在我國，學理上合同相對性作為債的一項基本原則系我國學界的通說。如英國在鄧羅普氣胎公司訴佛塞里奇（ Dun lop pneumatic Type V. Secfridge)一案中，英國上訴法院也確定了合同相對性為一項基本原則。如 1861 年美國著名的特威得爾訴阿特金斯（ Tweddle V. Atkins)一案將這一原則確定為判例 規(guī)則。 （一）國外關(guān)于合同相對性的立法及司法實踐 如作為 大陸法系國家典型的法國民法典，其中第 1119 條、第 1134 條、第 1165 條 4均 有明文規(guī)定。合同相對性主要體現(xiàn)在合同主體相對性、合同內(nèi)容 相對性、合同責任相對性。筆者然后結(jié)合案例 對發(fā)包人、實際施工人范圍進行重新界定，并區(qū)別不同情形對建設(shè)工程施工合同的民事 主體的責任性質(zhì)予以進一步探討，最后提出對司法解釋二十六條要重新解讀并須相關(guān)配 套制度的進一步完善。同時在審判實踐中，由于多次 轉(zhuǎn)包、違法分包，實際施工人主張權(quán)利時，轉(zhuǎn)包人、違法分包人跑路，致使事實難以查 清，更有甚者發(fā)包人利用該條款規(guī)避各種風險逃避責任，建筑市場更加亂象橫生。 2 的權(quán)利，如相關(guān)起草人的所述解釋，存在合理且積極的效果。 ” 3因此，司法解釋第二十六條出臺主要考慮建筑 市場普遍存在層層轉(zhuǎn)包分包關(guān)系，不利于農(nóng)民工工資的發(fā)放，是為保護弱勢群體利益出 臺的權(quán)益之計。第三，本條規(guī)定有利于保護農(nóng)民工利益。相關(guān)起草人員解 釋該條款出臺背景 “ 首先，一些糾紛中，發(fā)包人對 承包人轉(zhuǎn)包或違法分包情況是清楚的， 對實際施工人施工的事實予以默認，與實際施工人實際履行合同，違法分包合同或者轉(zhuǎn) 包合同無效，應(yīng)當說發(fā)包人在主觀上存在過錯，也應(yīng)承擔過錯責任。 2021 年，最高院為進一步明確及統(tǒng)一建設(shè)工程施 工合同糾紛適用法律過程中遇到的問題，使法律條文具體化并更具有更強的可操作性便 制定了該司法解釋。 （二）司法解釋二十六條起草背景及現(xiàn)實意義 建 筑業(yè)是國民經(jīng)濟的重要支柱產(chǎn)業(yè)之一，是吸納大量農(nóng)村剩余勞動力就業(yè)的主要渠 道之一，但建筑業(yè)發(fā)展模式粗放，標準化水平低等導致大量糾紛進入訴訟。也可以繞開轉(zhuǎn)包人或違法分包人直接向發(fā)包人為被告提起訴訟，為訴訟效率，法 院可以依據(jù)職權(quán)再決定是否追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。 2 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條 “ 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、 違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。之后筆者 結(jié)合自身審判實踐以實務(wù)案例為研究手段，采 用法學實證分析方法，通過實證、推理、 邏輯等提出對該條款應(yīng)從主體、責任等方面進行限縮解釋、目的解釋，以明確該司法解 釋適用范圍或填補該司法解釋之漏洞。本文主要采用文義解 釋、限縮解釋、目的解釋、比較分析、實證分析等研究方法。筆者從 合 同法基本理論上對該條款進行梳理，認為合同相對性原則是合同法的基礎(chǔ)，以合同相對 性為原則，以突破合同相對性為例外，在處理建設(shè)工程施工合同中同樣適用。 針對上述問題，司法解釋二十六條 2提出讓發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任， 該解釋創(chuàng)新之處在于突破合同相對性。本案存在多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系，該種情 形在建設(shè)工程施工合同中具有普遍性?，F(xiàn) 原告向富利公司主張水電及土建部分工程款。羅某將 工程中的水電部分分包給原告湯某。富利公司將工程整體轉(zhuǎn)包給饒某，僅收取 工程造價 3%管理費。例如原告湯某訴 被告富利公司、羅某建設(shè)工程施工合同糾紛案一案。 Subcontractor。 Actual constructor。 The breakthrough of contract relativity theory 。s Court39。轉(zhuǎn)包人 。實際施工人 。合同相對性突破 。 第八部分，梳理全文思路，從提出問題、到分析問題及解決問題，從理論到實證逐 層分析，堅守合同相對性，以突破為例外，明確該條款的司法適用及配套制度的完善。 第七部分，以合同相對性為原則，以突破合同相對性為例外，針對條款本身從責任 主體、責任性質(zhì)、責任范圍予以明確與完善。 第六部分，實際施工人向合法發(fā)包或分包的發(fā)包人或分包人主張的工程價款為補償 或求償請求權(quán)，向轉(zhuǎn)包人、違法分包人、掛靠人、被掛靠人等主張工程價款，則為不當 得利返還請求權(quán)。 第五部分，責任主體的民事責任性質(zhì)與范圍，發(fā)包人、分包人對實際施工人主張的 工程款承擔補充責任，系參考代位權(quán)訴訟制度，屬于訴的合并。實際施工人不包括個體施工的農(nóng) 1 民工工人，則條款實際保護了包工頭利益，致使農(nóng)民工只能以較低端的雇傭合同工身份 進入建筑市場。建設(shè)工程施工合同應(yīng)仍應(yīng)遵循該 規(guī)則，故司法解釋二十六條的適用應(yīng)從責任主體、責任性質(zhì)及范圍等方面進行規(guī)制。合同相對性突破，有利于平衡合同當事人利益與第三人之間 的利益。合同相對性理論為各國立法及司法實踐所遵循， 我國理論、立法及司法實踐也應(yīng)予以遵循。故應(yīng)從理論及實踐層面對該 條款進行檢視。 第一部分，司法解釋二十六條的內(nèi)容、起草背景 、現(xiàn)實意義及實踐困惑。 文章框架及基本內(nèi)容。但隨著立法由個人本位向社會本位的回 歸，合同相對性由絕對走向相對，各國均承認合同相對性突破，但以突破合同相對性為 例外，建設(shè)工程施工合同同樣適用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施 工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條（下稱司法解釋二十六條）突破合同 相對性，讓發(fā)包人承擔責任，但由于規(guī)定的模糊性，在實踐中存在困惑，故探討該課題 具有一定實踐價值。 合同相對性原則及突破在建設(shè)工程合同糾紛的司法適用 －－ 以《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第二十六條為視角 內(nèi)容摘要 文章的理論及實踐價值。建設(shè)工程施工合同由于專業(yè)性強、行業(yè)慣例多、法律關(guān)系 復雜等，成為目前民商事審判的重點和難點之一。合同相對性是構(gòu)建合同法的基石，沒有合同相對性就沒有契約自由 和意思自治，各國立法和司法實踐中普遍遵循。筆者將司法實踐中的疑點難點問題與合同相對性及 突破的基本理論相結(jié)合，通過理論指導實踐。文章共分八部分。實際施工 人可以向沒有合同關(guān)