【正文】 “ 全然自由的對等的人格者間之契約關系 ” ②受民法的調(diào)整 , 嚴格按照契約自由、平等協(xié)商及等價有償?shù)拿穹ㄔ瓌t。(3)從歷史看 , 勞動關系是雇傭關系的發(fā)展和進化。例如家庭保姆的勞動 , 在人身和經(jīng)濟上同樣體現(xiàn)出依附的關系 , 保姆要接受雇主的指揮、管理 , 需靠雇主支付報酬以維持基本生活 , 只是在組織上不存在生產(chǎn)組織的問題 , 但這是由其勞動的特點決定的 , 事實上家庭保姆的勞動是參與到家庭之中的 , 不能以此判斷雙方之間是平等主體 , 而否定勞動從屬的特點。在經(jīng)濟上 , 勞動者付出勞動 , 由用人單位支付勞動報酬以維持生活。因為在組織上 , 勞動者須加入到用人單位中成為其中的一員。勞動的從屬性主要體現(xiàn)在勞動者和用工者之間在人身、經(jīng)濟以及組織上的從屬關系?；谏鲜龅恼J識 , 筆者認為勞動關系和雇傭關系在本質(zhì)上是一致的。只要勞動者付出勞動 , 不論勞動成果如何 , 用人單位和雇主均應支付勞動者勞動報酬。勞動合同的標的是勞動者的勞動行為 , 勞動者參加勞動是以獲得勞動報酬 , 用人單位按照勞動者的勞動支付勞動報酬 , 這一特征符合雇傭的本質(zhì) , 即使在公有制企業(yè)中 , 實質(zhì)上也反映了雇傭以勞動為交換的特征。主要體現(xiàn)在以下方面 :(1)勞動關系符合雇傭的本質(zhì)。但上述區(qū)別是從狹義上認識雇傭關系的。而因雇傭合同發(fā)生的爭議屬于民事爭議 , 因此適用民事爭議的處理程序 , 當事人可以直接向人民法院提起訴訟。(5)爭議處理的程序不同。國家為保護勞動關系中處于弱者地位的勞動者 , 通過勞動法確定了用人單位很多法定義務 , 如最低工資、社會保險等 , 用人單位必須履行這些法定義務 , 不允許通過勞動合同予以免除或變更。雇傭合同屬于平等主體之間的民事關系 , 受民法的調(diào)整 , 國家基本不加以干預 , 法律平等保護雙方當事人的權益。由于兩種合同所規(guī)范的勞動屬性不同 , 法律關系的性質(zhì)也就不同。例如 , 建筑工程承包人與工程發(fā)包人之間的關系、承運人與托運人及旅客之間的關系等等 , 雖然一方也為他方提供勞動 , 但這種勞動是在自我控制下 , 以自己的生產(chǎn)資料為他人提供勞動的 , 因此 , 不具有典型勞動關系的性質(zhì)。在通常情況下 , 社會勞動的內(nèi)容根據(jù)勞動力使用者單方的意志而決定 , 主要的生產(chǎn)資料和生產(chǎn)條件均由勞動力使用者一方提供。④實現(xiàn)方式的社會性。至于這種勞動過程中產(chǎn)生的社會關系是否屬于勞動關系的范圍 , 理論上和實務上均有不同的見解。盡管勞動者和勞動力使用者在具體勞動關系中都有自身的利益追求 , 但是 , 在客觀上 , 都以社會或一般的社會成員為對象而進行生產(chǎn)或提供其他服務。不少學者認為 , 現(xiàn)代勞動法產(chǎn)生于家庭法或親屬法 , 其依據(jù)也在于此。在古代社會就已經(jīng)普遍存在著某人利用他人勞動的現(xiàn)象 , 但是 , 這種勞動的利用通常是為勞動力使用者或其家庭提供各種生產(chǎn)和服務。現(xiàn)代社會勞動的另一個比較普遍的屬性是其目的的社會性。如 , 公民為履行植樹義務而進行的勞動 , 朋友之間互相幫助而彼此提供的勞動 , 父母撫養(yǎng)子女而進行的勞動等等 , 皆不屬于社會勞動的范圍。但這本質(zhì)上屬于勞動關系的合法性問題 ,即使其不合法，也不能就此否認其社會勞動的性質(zhì)。例如 , 勞動者一方為清償自身或家庭債務或為了獲得其他利益而為勞動力使用者提供勞動 , 也不妨視為社會勞動。有償性體現(xiàn)了勞動者參加社會勞動的目的 , 在社會勞動中 , 勞動者為他人提供勞動是為了獲得勞動力使用者給予的相應的利益回報。用人單位和勞動者組織、參加社會勞動 , 制造產(chǎn)品、提供服務 , 都是為了滿足他人的需求或社會的需求 , 而不是為了滿足自身的需要。雇傭關系中的勞動一般屬私人勞動 , 如家庭保姆、小時工等 , 不具有組織性和社會化是雇傭合同中勞動的特點。勞動關系中的勞動是指勞動者加入到用人單位中從事集體性的社會勞動 , 其具有組織從屬性。雇傭合同一般被認為是平等民事主體之間訂立的合同 , 雙方地位平等 , 彼此之間不具有隸屬性。勞動合同的當事人之間是隸屬和從屬關系 , 用人單位對勞動者有指揮、管理權 , 勞動者應當服從用人單位的管理。持狹義觀點的人認為勞動合同與雇傭合同存在以下不同點：(1)當事人及當事人之間的關系不同。因此 , 對雇傭關系需要從客觀及本質(zhì)上加以判斷。雇傭關系的性質(zhì) , 長期以來被認為是一種剝削關系。我國對雇傭關系的認識還有一個較特殊的背景。勞動關系實質(zhì)上也是一種雇傭關系。筆者認為 , 對雇傭有廣義和狹義的理解?！?《瑞典債法典》第 319 條規(guī)定 :“ 雇員負有為雇主在確定的或者不確定的時間內(nèi)完成工作的義務 , 雇主應當依照時間(計時工資)或者完成的工作(計件工資)支付工作的合同。國外的立法對雇傭關系與勞動關系采取重合說的較多。根據(jù)勞動法的規(guī)定和實踐的做法 , 我國基本采取的是并列說 , 將雇傭關系與勞動關系分別由民法和勞動法調(diào)整。但是，大陸法系國家和地區(qū)一般都對雇傭合同設有明確規(guī)定 , 例如《法國民法典》、《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)的 “ 民法典 ”, 另外 , 英美法系國家中的英國也有成文法對雇傭合同進行規(guī)定。而對于雇傭合同，我國法律沒有進行規(guī)定。(3)重合說 , 即認為雇傭關系與勞動關系在內(nèi)涵和外延完全一致 , 勞動關系是雇傭關系社會化發(fā)展的結(jié)果。因此 , 與勞動關系不是并列關系 , 雇傭關系包含了勞動關系。(2)包容說 , 即雇傭關系包容了勞動關系 , 勞動關系是雇傭關系中具有從屬性質(zhì)的雇傭關系。雇傭關系與勞動關系雖然都是有關勞動形成的法律關系 , 但雇傭關系體現(xiàn)的是平等主體之間的權利義務關系，而勞動關系體現(xiàn)的是勞動者與用人單位這兩個不平等主體之間在勞動過程中的權利義務關系。 “ 雇傭關系 ” 與 “ 勞動關系 ” 之關系的不同觀點對雇傭關系與勞動關系兩者之間的關系 , 理論界和實務界存在以下不同的觀點 : ①(1)并列說。雇傭關系具有雙務有償性、諾成性和非要式性的特點 , 并且 , 雇傭關系不以勞動結(jié)果作為支付勞動報酬為條件 , 而是以勞動給付為要件 , 即只要一方付出勞動 , 不論結(jié)果如何 , 另一方就應該支付勞動報酬。③(3)“ 所謂雇傭關系 , 就是一方于一定或不定之期限內(nèi)為另一方進行勞動 , 無論勞動成果如何 , 對方均給付相應勞動報酬的社會經(jīng)濟關系 ”。① 對雇傭的表述有以下幾種 :(1)“ 雇傭 , 謂當事人約定一方于一定或不定期間內(nèi) , 為他方服勞務 , 他方給付報酬之契約 ”。(二)勞動合同與雇傭合同的區(qū)別雇傭(employment)的概念 , 從不同的學科出發(fā) , 有不同的理解。近年來 , 各地出現(xiàn)了很多勞務派遣用工的方式 , 被認為是勞務合同的一種類型。因此 , 從理論上闡明二者的關系 , 有利于在實踐中辨別基于勞動合同產(chǎn)生的勞動關系和基于勞務合同產(chǎn)生的民事關系 , 有利于勞動行政部門、仲裁委員會和人民法院正確適用法律和處理爭議 , 從而維護勞動者的合法權益。是否具有管理關系 , 可以從勞動者是否成為用工組織中的成員、勞動者是否要遵守用工組織的勞動紀律、服從用工組織的指揮與調(diào)配、用工組織對勞動者有無處理和處罰權限等方面進行判斷。以上是勞動合同與勞務合同的主要區(qū)別。如有違反 , 政府勞動行政部門可以給予用人單位警告、責令改正、罰款等行政處罰 , 體現(xiàn)了國家對勞動合同制度的干預。而勞務合同的解決方式適用于民事爭議的處理方式 , 當事人可以直接向法院提起民事訴訟。其中 , 對于調(diào)解雙方當事人可以自愿選擇 , 但勞動爭議仲裁委員會的仲裁是解決勞動爭議的前置程序 , 對仲裁裁決不服的 , 可以提起訴訟。而勞務合同則受民事法律規(guī)范調(diào)整 , 民法屬于私法范疇 , 對合同雙方當事人的權益予以平等地保護 , 受此影響 , 勞動合同中的許多條款在勞務合同中不可能出現(xiàn)。勞動合同受勞動法律規(guī)范調(diào)整 , 勞動法屬于社會法的范疇 , 其立法宗旨是保護勞動者弱者的合法權益。勞動合同中的勞動由用人單位負責組織 , 享有勞動支配權 , 因而對在勞動過程中發(fā)生的勞動風險有義務承擔 , 勞動者在勞動過程中出現(xiàn)傷亡事故 , 應被認定為工傷并享有工傷的待遇。勞務合同中 , 勞務提供者和勞務需求者之間是純粹的財產(chǎn)關系 , 雙方的權利義務可以自由約定 , 在無特別約定的情況下 , 勞務合同的訂立者可以替代履行 , 而不必親自履行。勞動合同的勞動者和用人單位建立勞動關系后 , 勞動者必須親自履行勞動義務 , 遵守用人單位的勞動紀律和規(guī)章制度 , 并且享有社會保險和福利等勞動權利和待遇。而勞務合同則不同 , 它不關注勞務提供方的勞動過程 , 而是最大限度地追求約定的勞動成果之取得。勞動過程是一個創(chuàng)造價值的過程 , 但勞動合同訂立后勞動者實現(xiàn)勞動過程的形式多樣 , 有的形式可以直接或間接地創(chuàng)造價值 , 而有的形式并不創(chuàng)造價值 , 如勞動者被派往國外學習。雙方之間不存在隸屬關系 , 也不存在管理與被管理的關系 , 反映的是一次性使用勞動力的商品交換關系。勞務接受方一般是法人或其他組織 , 但范圍不限于勞動合同的用人單位 , 要寬于勞動合同的范圍。②勞務合同的當事人則沒有上述限制。另一方是用人單位 , 包括企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、企業(yè)化管理的事業(yè)單位以及機關、事業(yè)單位和社會團體。勞動合同的當事人是特定的，一方是勞動者 , 即符合勞動法規(guī)定的