【正文】 森訴至法院。協(xié)議簽訂后，吳杰森投入賬戶100萬元，交由張瑞操作。案例》2009年第16期，第8689頁。[24] 高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第34頁。法院認(rèn)為，雙方簽訂的《合作投資協(xié)議》合法有效，黃擅自修改密碼屬于違約，謝應(yīng)可得30%的利潤，扣除黃已付的50萬元后，法院判決黃俊輝支付謝偉聰232萬余元報酬及利息。2007年6月15日，謝發(fā)現(xiàn)黃將賬戶的密碼修改，其無法進(jìn)入，而此時該賬戶已盈利900余萬元。[22] 參見《委托理財：賺了卻少付報酬，法院讓履約》，載《新華每日電訊》2009年2月5日第2版。但被告屬于善意不當(dāng)?shù)美耍恍璺颠€不當(dāng)?shù)美谋窘?；，?yīng)償付被告占用期間利息約87萬余元。原告起訴被告，要求被告返還不當(dāng)?shù)美?22萬余元。原告先后共支付被告16422萬余元，被告獲利422萬余元。該案原告大鵬證券有限責(zé)任公司上海金陵東路證券營業(yè)部，被告上海電力股份有限公司。[20] 參見高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第32頁。[18] 桂敏杰著：《，新舊條文對照簡明解讀》，中國民主法制出版社2005年版，第134頁。[16] 李永祥主編：《委托理財糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第116117頁。[15] 參見高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第3132頁。而根據(jù)最高人民法院1999年1月發(fā)布的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》的規(guī)定，公民與企業(yè)之間的借貸合同除了非法集資之外，均屬有效。[14] 根據(jù)最高人民法院1996年9月發(fā)布的《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》的規(guī)定，企業(yè)之間的借款合同屬無效合同，應(yīng)返還本金，利息予以收繳。[12] 高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，載《人民司法》2006年第6期，第31頁。[10] 詳見李永祥主編：《委托理財糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第7381頁。[8] 羅培新、盧文道著：《最新證券法解讀》，北京大學(xué)出版社2006年2月版，第220頁。法院認(rèn)為，未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。原告訴至法院，請求確認(rèn)資產(chǎn)管理合作協(xié)議已經(jīng)解除，被告將投資收益的30%支付給原告。協(xié)議簽訂后，并將股票賬戶交與原告管理。[7] 參見呂宇、何瓊：《金融類委托理財合同的形式和效力》，《中國審判》2008年第8期，第50頁。所以，將作為現(xiàn)代商事活動的金融委托理財行為套用傳統(tǒng)民法的狹義代理制是很不合適的。商法中的代理人、代理商的內(nèi)涵和外延要比傳統(tǒng)的狹義的民事代理寬泛得多，大陸法系為此發(fā)展出間接代理、委任合同制度等。[5] 張冬：《論委托理財合同的風(fēng)險責(zé)任——兼議新的委托理財條款》，《學(xué)術(shù)交流》2006年第2期，第4950頁。[3] 參見李永祥主編：《委托理財糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第4562頁。所謂“高民尚”并非真實人名，而是最高法院民二庭在發(fā)表此文時的代名，與“最高法院民商事審判”的縮寫諧音。[作者簡介]徐子良，研究室副主任、審判員、法學(xué)博士。那么，當(dāng)該理財出現(xiàn)虧損并涉訟時，法院在確認(rèn)保底條款無效的前提下，可以要求委托方承擔(dān)70%的虧損，受托方承擔(dān)30%的虧損(如果一方有其他更大過錯的情節(jié)，可作適當(dāng)調(diào)整)。比如，前文注釋中所引吳杰森與張瑞一案中，被告張瑞辯稱時提出按合同約定的盈利分配比例(受托人分得盈利的55%)，來承擔(dān)55%的損失，筆者認(rèn)為這一辯稱意見頗為合理，可惜未被法院采納。二是看盈利分配約定。如果明示的法律或司法標(biāo)準(zhǔn)對保底條款持否定態(tài)度，則即使雙方達(dá)成保底條款的合意，仍應(yīng)認(rèn)定雙方對此均有過錯。這是通過強(qiáng)制的利益和風(fēng)險捆綁的司法標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計來促使今后委托理財行為的雙方對各自的風(fēng)險都有所預(yù)期，從而遏制市場投機(jī)，擠出市場泡沫。因而，當(dāng)保底條款被確認(rèn)無效而投資又出現(xiàn)虧損時，對這一虧損應(yīng)由委托方和受托方共同來承擔(dān)。而這種投機(jī)沖動既有來自于委托理財?shù)氖芡蟹降模灿衼碜杂谖蟹降?。所以，?dāng)保底條款被確認(rèn)無效而理財又出現(xiàn)虧損時，受托人不應(yīng)逃脫干系，也要對虧損承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這樣一來，在保底條款被確認(rèn)無效的情況下，委托人是保不了底了，但受托人反而被“保底”了。可見，按照《審判要旨》的觀點，保底條款確認(rèn)無效后，受托人幾乎沒什么損失，其在沒有過錯的情形下還能獲得合理報酬。對于委托人要求受托人按照保底條款約定補(bǔ)足虧損的訴訟請求，不予支持。2.《審判要旨》的觀點：受托人只需返還剩余資產(chǎn)并可收取報酬《審判要旨》認(rèn)為保底條款無效一般不影響合同其他條款的效力，但對于在理財虧損的情形下，保底條款確認(rèn)無效后該如何處理，《審判要旨》的觀點卻走到了“高民尚”文的另一極。第四，委托人和受托人在委托理財中對訂立保底條款均有意愿和沖動，委托人既想讓閑置資金保值增值，又想確保資金安全，受托人則想以保底條款吸引更多地投資人“借雞生蛋”，所以需要規(guī)范的不僅是受托人的行為，也包括委托人的行為。判決的結(jié)論表明的是對某一行為的法律評價，關(guān)系法律的權(quán)威和司法的公信，如果持“反正此類判決難以執(zhí)行就暫且這么判”的態(tài)度，將大大損害司法權(quán)威和公信。2625232221筆者難以認(rèn)同“高民尚”文對保底條款無效且委托理財發(fā)生虧損時的處理方式：第一，保底條款無效卻反而能夠保本，甚至還加上同期銀行存款利息，這與保底條款有效又有何異？這并非不符合委托人訂立保底條款時的最低預(yù)期利益。三是因保底條款而導(dǎo)致合同無效的受托方的過錯更大，當(dāng)發(fā)生虧損時理應(yīng)讓其承擔(dān)更多的責(zé)任。對此，“高民尚”給出了四點理由的解釋：一是就法律預(yù)期而言，有效的委托理財合同的委托人對盈利的獲取和虧損的承擔(dān)都是有預(yù)期的；而無效合同的法律預(yù)期是不確定的，當(dāng)虧損時要求受托人返還本金及利息并非委托人的期待利益?！度嗣袼痉ā肪涂沁^依這一觀點作出裁判的案例。1.“高民尚”的觀點：受托人返還全部委托資產(chǎn)本金并支付同期存款利息“高民尚”文認(rèn)為，當(dāng)委托理財合同有效時，如理財發(fā)生虧損，依照委托代理制度的一般法理，原則上受托人應(yīng)在扣除依約取得的合理報酬后，將余額部分(包括貨幣資金和其他金融性資產(chǎn))全部返還給委托人；如果受托人對損失的發(fā)生存有過錯，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)受托人的過錯程度大小，減少報酬或賠償委托人一定的損失。當(dāng)保底條款被認(rèn)定無效，對于理財虧損該如何承擔(dān)？這是個非常重要的問題，因為對于當(dāng)事人而言，其也許并不關(guān)心法院對于保底條款有效抑或無效的法律評價，其更關(guān)心的是對已經(jīng)發(fā)生的虧損將如何分擔(dān)。廣東東莞法院曾對一起有保底條款約定的委托理財合同中的盈利分配約定認(rèn)定有效，就比較合理。所以，筆者認(rèn)為，委托理財行為本身畢竟是委托人的閑置資金和受托人的專業(yè)技術(shù)和信息資源的有機(jī)結(jié)合，某種程度而言是金融創(chuàng)新的孵化器，需要監(jiān)管但不能扼殺，在這種情況下，即使委托理財保底條款屬無效，但當(dāng)理財有盈利時，當(dāng)事人對盈利分配的約定當(dāng)屬有效，這樣才能將委托人的利益和受托人的利益捆綁起來，既顯公平，又能促使委托人和受托人共同關(guān)注理財資金的履約情況，防止受托人利用專業(yè)優(yōu)勢侵占、挪用客戶資金用于他處。筆者認(rèn)為，這一判決讓不誠信的受托方反而得益，不甚妥當(dāng)。保底條款無效不影響合同其他條款的效力，確立這一原則的最重要的意義還在于：所謂保底條款無效應(yīng)只針對“虧損保底”的約定無效，對于“盈利分配”的約定當(dāng)屬有效。因為當(dāng)前現(xiàn)實生活中的絕大多數(shù)委托理財合同都含有保底條款，如果保底條款無效將導(dǎo)致整個委托理財合同無效，則無疑又是“打擊一大片”，等于否定現(xiàn)實生活中絕大多數(shù)委托理財合同的整體效力。而《審判要旨》一書則認(rèn)為保底條款無效一般不影響合同其他條款的效力。前文對于保底條款如果被認(rèn)定有效將會產(chǎn)生的不良社會效果已經(jīng)作了充分論述，所以在不違背文義解釋的情況下，將保底條款約定適用于《合同法》的“社會公共利益條款”，也就不再顯得牽強(qiáng)了。況且，“口袋”條款的存在本身也有其必要性，是彌補(bǔ)立法的滯后性、賦予司法根據(jù)情勢變化以必要的司法能動性的需要。筆者承認(rèn)該項規(guī)定具有“口袋”條款的特征，司法從其謙抑性的品格不能動輒將何謂“社會公共利益”解釋擴(kuò)大化。”這是當(dāng)前法院確認(rèn)民商事合同無效的基本法律依據(jù)。但是，上述認(rèn)定保底條款無效的理由是基于防范私人約定的負(fù)外部性的價值取向，而法院審判案件不能僅憑價值取向就直接斷案，必須要有法律依據(jù)和法律推理。對于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域糾紛尤其是涉及資本市場的糾紛，選擇司法尺度時應(yīng)正確而恰當(dāng)?shù)匕l(fā)揮司法尺度的杠桿作用，來吸收市場主體自由交易行為所產(chǎn)生的負(fù)外部性。而對于目前尚處于監(jiān)管真空的大量的非金融機(jī)構(gòu)的受托理財行為，司法有必要通過對其中最核心的保底條款予以司法干預(yù)，來彌補(bǔ)金融市場行政監(jiān)管的不足。??”并在第75條中規(guī)定了違反該法的罰則。”(2)《證券投資基金法》(2004年頒布)第二十條：“基金管理人不得有下列行為：??(四)向基金份額持有人違規(guī)承諾收益或者承擔(dān)損失?！痹撘?guī)定雖在第140條－145條(有關(guān)證券公司經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的規(guī)定)之間，似乎是針對經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)而言，但根據(jù)證監(jiān)會人士編撰書籍的解釋，該條款適用于證券公司投資咨詢、資產(chǎn)管理等其他業(yè)務(wù)。有經(jīng)濟(jì)學(xué)者專門研究指出，對于委托理財業(yè)務(wù)，即使單個的受托人精于此道，可以通過多樣化投資組合盡可能地獲取最大盈利，規(guī)避風(fēng)險，但多樣化分散投資無法消除影響全部金融資產(chǎn)的系統(tǒng)性風(fēng)險，資本資產(chǎn)定價模型認(rèn)為系統(tǒng)性風(fēng)險不但是不可避免的，而且必須由某人承擔(dān)?？傊?，委托理財合同保底條款具有極強(qiáng)的信用投機(jī)色彩，扭曲了證券市場正常的資源配置功能并且在不斷放大二級市場的波動風(fēng)險，顯然對國家的宏觀經(jīng)濟(jì)、金融體系的穩(wěn)定會造成很大程度的不利影響。從短期看，大量的社會游資、閑置資金受保底收益的驅(qū)動，流入了證券市場和其他高風(fēng)險投資領(lǐng)域，其客觀上固然增加和改善了證券市場的資金供給關(guān)系，但由大量短線資金推動的證券市場容易失真，從而使得證券市場泡沫化。對此，《審判要旨》一書對委托理財保底條款普遍存在的危害性有著較詳細(xì)的論述，該書談到，通過對中國證券市場幾次劇烈的動蕩和慘烈的結(jié)局進(jìn)行徹底分析，同時也經(jīng)過數(shù)年來市場交易主體對參與委托理財合同經(jīng)驗教訓(xùn)的積累和總結(jié)，委托理財中的保底條款是“首惡元兇”。在這種情況下，不規(guī)范的“投資公司”、“咨詢公司”往往會一走了之，人去樓空；而較大型的證券公司等金融機(jī)構(gòu)如果沒有政府相救，則將瀕臨破產(chǎn)。而后，便是投資者紛紛起訴受托者要求按約補(bǔ)足保本收益。這樣，尤其是在我國證券市場做空機(jī)制尚不健全的環(huán)境下，大量以保底條款為基礎(chǔ)的委托理財資金的存在，就必然導(dǎo)致股指虛高，股市泡沫。由此，普通百姓將更多的資金通過委托理財投入證券市場，減少消費，甚至搭上“養(yǎng)命錢”；而許多企業(yè)則不務(wù)主業(yè)，亦紛紛指望通過委托理財來生財，擠占正常的生產(chǎn)經(jīng)營資金。如果某種市場內(nèi)生的交易行為對社會整體經(jīng)濟(jì)效益的影響是正的，則司法應(yīng)予保護(hù)，至少不干預(yù)；反之，司法應(yīng)予限制甚至否定。筆者亦認(rèn)為委托理財合同中的保底條款應(yīng)屬無效，因為，如果允許保底條款的大量存在，將產(chǎn)生整個證券市場風(fēng)險放大的負(fù)外部性效應(yīng)。另外，不宜將固定本息的委托理財合同認(rèn)定為借貸合同，還在于兩者的處理結(jié)果是不同的：如果認(rèn)定為借貸合同，則無論是企業(yè)之間借貸、企業(yè)與個人之間借貸還是個人之間借貸，借款人均需將本金返還給出借人；但如果認(rèn)定為委托理財合同，則固定本息收益的約定將被視為保底條款而認(rèn)定無效，委托人將有可能承擔(dān)一部分虧損而無法完全收回本金(后文將詳述)。對于訂有保證本息固定回報之保底條款的委托理財合同，“高民尚”文認(rèn)為，這實則屬于借貸合同性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)訂立合同的主體是企業(yè)還是自然人，分別按照企業(yè)之間借貸糾紛、自然人之間借貸糾紛和企業(yè)與自然人之間借貸糾紛來處理。筆者基本認(rèn)同上述分類，但筆者認(rèn)為，上述第(2)種和第(3)種保底條款實屬同一類型，就是“下保底，上分成”，其中“下保底”部分可以是本金加最低收益，或者只有本金，或者是損失下限，這些都屬于“下保底”；對于“上”(盈利)的部分如何分成往往當(dāng)事人在合同中會有約定。(3)保證本金不受損失條款。(2)保證本息最低回報條款?！案呙裆小蔽膶ι嬖A的各類委托理財糾紛進(jìn)行梳理，將其中的保底條款分為三種類型：(1)保證本息固定回報條款。三、保底條款無效的根由——產(chǎn)生放大證券市場系統(tǒng)性風(fēng)險的負(fù)外部性(一)保底條款的類型11在委托理財合同整體有效的前提下，合同中的保底條款是否有效？這是當(dāng)前絕大多數(shù)委托理財糾紛的核心爭議。此外，對于非金融機(jī)構(gòu)或自然人接受社會上不特定多數(shù)人的委托理財，特別是進(jìn)行集合性受托投資管理業(yè)務(wù)，筆者贊同“高民尚”文和《審判要旨》的意見，應(yīng)確認(rèn)此類委托理財合同無效。當(dāng)前我國對于非金融機(jī)構(gòu)受托人的受托理財行為的行政監(jiān)管還很不到位，而相關(guān)糾紛卻早就紛紛訴諸法院，此時，法院應(yīng)主要通過對委托理財合同內(nèi)容的必要干預(yù)(而非主體資格的鑒別)，來平衡各方利益，尤其要通過司法干預(yù)來吸收各種委托理財約定內(nèi)容的負(fù)外部性，從而彌補(bǔ)行政監(jiān)管的不足。筆者認(rèn)為，對于形式各異的委托理財行為在不輕易扼殺其中的金融創(chuàng)新元素的同時，加強(qiáng)對此類行為的金融監(jiān)管也是必須的。，來彌補(bǔ)行政監(jiān)管的不足司法確認(rèn)非金融機(jī)構(gòu)作為受托人的委托理財合同有效，并不代表司法對于此類合同的內(nèi)容約定只要出于當(dāng)事人自愿就一概予以認(rèn)可。筆者認(rèn)為，委托理財行為畢竟是內(nèi)生于我國金融市場發(fā)展的產(chǎn)物，其中各式各樣的理財方式、盈利分配和風(fēng)險承擔(dān)方式的約定既是市場主體自由意志的選擇，也孕育著金融創(chuàng)新的苗子。對于非金融機(jī)構(gòu)和自然人作為受托人簽訂的委托理財合同，在當(dāng)前不宜依“當(dāng)然解釋法”而徑行認(rèn)定整個合同無效?！爱?dāng)然解釋法”在大多數(shù)情形下適用無阻，但在有些情形下(尤其是在社會經(jīng)濟(jì)形式、交易方式創(chuàng)新頻繁的時期)，“當(dāng)然解釋法”未必完全適用，這在一些特許經(jīng)營的行業(yè)就常有體現(xiàn)，比如從事律師職業(yè)、開設(shè)律師事務(wù)所均需司法行政機(jī)關(guān)特許，但一般自然人提供有償法律服務(wù)是否一律無效，就很有爭議。當(dāng)然，金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營受托理財業(yè)務(wù)需經(jīng)過特許的立法規(guī)定本身是否合理，本文從司法的立場不作評述。這一法律適用標(biāo)準(zhǔn)似乎有違常理，專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營委托理財業(yè)務(wù)需要特許，非專業(yè)的一般企業(yè)乃至個人反而無需特許，豈不違反了“舉輕明重”的法律解釋