【正文】 除了《勞動法》第31條規(guī)定的30日預(yù)告期外，還規(guī)定了勞動合同可約定預(yù)告期，并規(guī)定勞動者給用人單位造成經(jīng)濟損失尚未處理完畢或者未按照勞動合同約定承擔(dān)違約責(zé)任的，不得行使預(yù)告解除權(quán)。這里的問題在于，符合《勞動法》第31條的勞動合同解除既然是合法解除，就不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但上述有權(quán)解釋中卻認(rèn)為這種解除有可能出現(xiàn)違法和違約，而未具體規(guī)定其違法、違約的情形。針對此問題，現(xiàn)行有權(quán)解釋[5]中規(guī)定：勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位同意。這賦予了勞動者解除勞動合同的極大自由，促進(jìn)了勞動力的自由流動，有利于勞動力資源的市場配置。（6）以勞動者嚴(yán)重違紀(jì)違章為由解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循一事不二罰和超過追究時限不罰的原則。（5）職工和用人單位都必須遵守內(nèi)部勞動規(guī)則，并且對違反內(nèi)部勞動規(guī)則的處罰規(guī)則作出原則性和基準(zhǔn)性規(guī)定。[3]（3）內(nèi)部勞動規(guī)則的有效要件，其中應(yīng)當(dāng)包括：①主體要件，即能夠制定內(nèi)部勞動規(guī)則的主體應(yīng)當(dāng)只限于法律法規(guī)和用人主體內(nèi)部最高效力文件（如公司章程）授權(quán)其制定內(nèi)部勞動規(guī)則的單位行政機構(gòu)；②內(nèi)容要件，即內(nèi)部勞動規(guī)則的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)不違反法律法規(guī)和集體合同的規(guī)定；③程序要件，即在制定內(nèi)部勞動規(guī)則的程序中應(yīng)當(dāng)包括職工參與、公示和勞動行政部門備案三個環(huán)節(jié)。（2）凡職工人數(shù)達(dá)到一定界限的用人主體都應(yīng)當(dāng)依法制定內(nèi)部勞動規(guī)則，并規(guī)定未制定和未依法制定內(nèi)部勞動規(guī)則的法律后果。其中，特別應(yīng)當(dāng)規(guī)定以下問題：（1）用人主體以勞動者嚴(yán)重違紀(jì)違章而解除勞動合同所依據(jù)的紀(jì)律和規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)只限于勞動紀(jì)律和作為勞動規(guī)則的用人主體規(guī)章制度，將此統(tǒng)稱為“內(nèi)部勞動規(guī)則”更為準(zhǔn)確和科學(xué)。然而，地方立法并未具體和完整規(guī)定規(guī)章制度的有效要件，也未對據(jù)以解除勞動合同的嚴(yán)重程度的標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。這里，強調(diào)了“依法制定”和“公示”，并且將規(guī)章制度限定為“工作制度”。《北京市勞動合同規(guī)定》第30條第2款在復(fù)述《勞動法》第25條上述規(guī)定的同時，還規(guī)定“用人單位的規(guī)章制度與法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸的除外”。這就給用人單位利用其單方制定的勞動紀(jì)律和規(guī)章制度濫用即時解除權(quán)開了方便之門。又如，寧波市立法規(guī)定，協(xié)議變更勞動合同的，勞動者在本單位的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算；用人單位發(fā)生變更的，原單位、接收單位、勞動者三方簽訂的接收協(xié)議應(yīng)當(dāng)對勞動者在原單位的工齡作出處理，其中，協(xié)議約定勞動者在原單位工齡不計算為接受單位連續(xù)工齡的，原單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金。（3）新舊合同的銜接。（2）合同繼承、變更、解除的順序選擇。有的分類不夠周延，如北京、上海的立法只有合并、分立兩種情形；有的對分類不夠清晰，如浙江、山東的立法中所規(guī)定的“資產(chǎn)性質(zhì)變化”，應(yīng)包括哪些具體情形則不明確；不同地方立法所采取的分類標(biāo)準(zhǔn)不一致，如主體資格是否變化、資產(chǎn)性質(zhì)是否變化、約定崗位是否消失等。應(yīng)當(dāng)綜合吸收各地方立法的優(yōu)點，在《勞動合同法》中對用人主體變動的法律后果作出具體規(guī)定。此外，《上海市勞動合同條例》第25條和《浙江省勞動合同辦法》第20條還規(guī)定了簽約用人單位和實際用人單位不一致的法律后果，即簽約用人單位可以與實際用人單位約定，由實際用人單位承擔(dān)或部分承擔(dān)對勞動者的義務(wù)；實際用人單位未按約定承擔(dān)對勞動者的義務(wù)，簽約用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對勞動者的義務(wù)。《山東省勞動合同條例》第13條規(guī)定，勞動合同履行期間，用人單位變更名稱、法定代表人、負(fù)責(zé)人的，不影響勞動合同的履行；第19條規(guī)定，用人單位資產(chǎn)性質(zhì)或經(jīng)營方式發(fā)生變化，主體資格改變的，變更后的用人單位可以與勞動者協(xié)議變更或者重新訂立勞動合同，變更或者重新訂立的勞動合同期限不得少于原勞動合同未履行的期限。（3）原主體未消滅但相關(guān)因素發(fā)生變化的法律后果?！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》第24條還增加規(guī)定了一種后果，即當(dāng)事人可以協(xié)議變更或解除勞動合同，但當(dāng)事人另有約定的從其約定。（2）原主體消滅而新主體產(chǎn)生的法律后果。原用人單位、接受單位、勞動者三方必須簽訂接收協(xié)議；接受單位可以依據(jù)接收協(xié)議與勞動者重新訂立勞動合同；接收協(xié)議必須對勞動者在原用人單位的工齡作出處理，約定勞動者在原用人單位的工齡不計算為接收單位連續(xù)工齡的，原用人單位應(yīng)當(dāng)發(fā)給經(jīng)濟補償金。地方立法根據(jù)用人主體變動情形的不同類別，分別規(guī)定了相應(yīng)的法律后果：（1）原主體消滅而無新主體產(chǎn)生的法律后果。綜合《北京市勞動合同規(guī)定》第27條，《上海市勞動合同條例》第24條，《浙江省勞動合同辦法》第22條，《山東省勞動合同條例》第119條，《寧波市勞動合同條例》第22條的規(guī)定，用人主體變動可歸納為如下幾類情形：（1）原主體消滅，無新主體產(chǎn)生，如破產(chǎn)、解散、關(guān)閉、被撤銷、拍賣等；（2）原主體消滅，新主體產(chǎn)生，如合并、分立、兼并等；（3）原主體未消滅，但相關(guān)因素發(fā)生變化：①法律屬性變化，如合資、轉(zhuǎn)制等；②經(jīng)營狀況變化，如轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)改造、經(jīng)營方式變化、跨地搬遷等；③主體名稱、法定代表人、負(fù)責(zé)人變更。六、主體變動對勞動合同的影響在企業(yè)改革和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的實踐中，用人主體變動呈現(xiàn)出多種情形，這必然給勞動合同的運行帶來重大的影響。其勞動合同無效或撤銷的法律后果可借鑒《勞動法》及地方勞動合同立法的已有規(guī)定。（2）當(dāng)事人一方有權(quán)請求勞動仲裁機構(gòu)或法院變更或撤銷勞動合同的情形有：①因重大誤解訂立的；②在訂立勞動合同時顯失公平的；③一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立勞動合同，但未損害國家利益的。同理，變更權(quán)或撤銷權(quán)的確立也有利于保護用人主體作為受害者時的權(quán)利。因為勞動者在訂立合同時處于相對弱勢，尤其在就業(yè)競爭激烈的情況下，如果一律認(rèn)為在此種情形下訂立的勞動合同自訂立時起無效，用人主體極易通過主張勞動合同無效，來逃避其依據(jù)合同應(yīng)承擔(dān)的用工義務(wù)，而勞動者則會顧慮因主張權(quán)利而失業(yè)，不愿提起勞動仲裁或訴訟。變更權(quán)和撤銷權(quán)的賦予，使受害方占主動地位，有利于受害者權(quán)利的保護。這種規(guī)定和《民法通則》及已經(jīng)廢止的《經(jīng)濟合同法》的相關(guān)規(guī)定基本一致。但與《合同法》關(guān)于合同無效的規(guī)定相比，仍存在不足。（2）規(guī)定了勞動合同無效后果的特殊性。五、勞動合同的無效《浙江省勞動合同辦法》第18條、《山東省勞動合同條例》第12條、《上海市勞動合同條例》第20條、《北京市勞動合同規(guī)定》第22條等對勞動合同無效的規(guī)定較之《勞動法》的規(guī)定，主要有兩點不同：（1）增加了勞動合同無效的情形。例如：（1）將書面形式解釋為合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。如果這樣，用人主體利用口頭勞動合同來謀取更多利益的企圖就難以得逞。其實不然，舉證責(zé)任的特殊設(shè)計完全可以解決這個問題，并且可促使用人主體積極選擇書面形式訂立勞動合同?！秳趧臃ā芬?guī)定書面形式為唯一合法形式的目的是為了減少勞動糾紛的產(chǎn)生以及糾紛產(chǎn)生之后書面合同能起到有效證據(jù)的作用。（2）擴大當(dāng)事人對勞動合同形式選擇的自由度，可降低監(jiān)督成本。筆者認(rèn)為，我國勞動合同立法可考慮采用第（1）種模式，對一般勞動合同允許當(dāng)事人選擇口頭或書面形式，當(dāng)事人一方提出采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式；而對于特定勞動合同，則必須采用書面形式。這雖然突破了《勞動法》關(guān)于勞動合同形式單一性的規(guī)定，但是，這種模式仍以書面形式為主，未能解決我國實踐中存在大量非書面勞動合同而又未能確認(rèn)其無效的問題，對于全日制勞動關(guān)系當(dāng)事人而言，仍然沒有選擇勞動合同形式的自由。既然如此，在立法上可適當(dāng)放松對勞動合同形式的限制。其原因主要在于：（1）確認(rèn)大量非書面勞動合同無效的成本過高。我國《勞動法》雖然采用了上述第（3）種模式，但實踐中存在著大量的非書面合同形式的勞動關(guān)系，被確認(rèn)為無效者則不多見。（3）要求所有勞動合同都采用書面形式。四、勞動合同的形式各國勞動立法對勞動合同形式的規(guī)定，可歸納為三種模式：（1）允許一般勞動合同采用口頭形式，只要求特定勞動合同采用書面形式。經(jīng)濟補償不屬于違約責(zé)任，因而可以與違約金、賠償金并用。盡管用人單位出資培訓(xùn)，勞動者也為學(xué)習(xí)付出了時間、精力等代價，對于所學(xué)的知識和技能也有支配權(quán)，用人單位無權(quán)以過長的服務(wù)期來限制其權(quán)利行使。應(yīng)當(dāng)對服務(wù)期限設(shè)計一個法定最高標(biāo)準(zhǔn)，即不能超過5年。一般情況下只可約定勞動合同期限而不得特別約定服務(wù)期，除非勞動者在勞動合同訂立或履行期間享受特殊待遇，如用人單位出資培訓(xùn)、額外給付安家費、贈送住房等。所以，立法對服務(wù)期的約定應(yīng)加以限制。（3）關(guān)于勞動者服務(wù)期的約定應(yīng)予以限制。（2）對允許約定勞動者違約金的情形作明確限定。②勞動合同約定勞動者的賠償金數(shù)額，應(yīng)當(dāng)符合合理賠償原則，不能超過勞動者的一般承受能力。筆者認(rèn)為，制定《勞動合同法》應(yīng)當(dāng)考慮：（1）對約定勞動者的違約金和賠償金數(shù)額的限制。（4）未對約定的服務(wù)期的條件和期限作出規(guī)定。依據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的規(guī)定，用人單位違反勞動合同提前解除勞動合同的，經(jīng)濟補償和違約賠償可以并存。對勞動者應(yīng)當(dāng)適用合理賠償?shù)脑瓌t，立法對賠償金數(shù)額的限制應(yīng)當(dāng)針對勞動者，而不是用人單位；用人單位則應(yīng)當(dāng)適用全額賠償原則。即違約金和賠償金可否同時適用的問題不明確。如《廣州市勞動合同管理規(guī)定》第37條規(guī)定，勞動合同當(dāng)事人一方因過錯不履行勞動合同而給對方造成經(jīng)濟損失的，賠償金一般不得超過違反勞動合同時上廣州市職工平均工資的兩倍；但屬教育培訓(xùn)、商業(yè)秘密等方面的損失賠償除外?！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》第17條規(guī)定，違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)遵循公平、合理的原則約定。（2）對違約金的數(shù)額進(jìn)行限制。如《上海市勞動合同條例》第17條規(guī)定，勞動合同對勞動者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于違反服務(wù)期約定和違反保守商業(yè)秘密約定的情形。地方立法對違約金或賠償金條款已作限制性規(guī)定。三、違約金和賠償金條款關(guān)于勞動合同的違約金或賠償金條款，由于簽訂勞動合同時對違反勞動合同所造成的損失難以預(yù)計、勞動者的賠償能力極為有限、實行法定賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償金支付受工資支付規(guī)則限制等原因，有些國家在立法中規(guī)定勞動合同不得約定違約金或賠償金數(shù)額。（5）設(shè)計相應(yīng)的違反先合同義務(wù)的法律責(zé)任。（3）勞動合同的人身關(guān)系內(nèi)容，用人單位不得要求勞動者提供保證人。規(guī)定用人主體特別注意義務(wù)，有利于求職者求職過程中權(quán)益的保護。至少應(yīng)包括：雙方當(dāng)事人告知重要事項的義務(wù)；相互照顧和協(xié)助的義務(wù)；勞動者不得向他方泄漏在訂立合同過程中知悉的用人主體商業(yè)秘密的義務(wù)；用人主體不得以任何形式向勞動者牟取不正當(dāng)利益，不得向勞動者收取抵押金、抵押物、定金或者其他財物，不得強迫勞動者集資入股，也不得扣押勞動者的身份證等證件的義務(wù)，以及就勞動者的安全和健康等權(quán)益給予特別注意的義務(wù)。結(jié)合已有的地方立法和《合同法》的規(guī)定以及勞動關(guān)系的特殊要求，筆者認(rèn)為《勞動合同法》的制定應(yīng)當(dāng)考慮以下問題：（1）明確規(guī)定以誠信原則作為是否違反先合同義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)。（4）未就勞動合同可否適用保證制度的問題作出明確規(guī)定，而實踐中有的用人主體要求他人作為勞動者的保證人。（2）未規(guī)定違反先合同義務(wù)的法律責(zé)任，無法保障先合同義務(wù)的履行，使得先合同義務(wù)的規(guī)定形同虛設(shè)?，F(xiàn)行地方立法的規(guī)定也存在不足。（2）訂立勞動合同，用人單位不得以任何形式向勞動者牟取不正當(dāng)利益，不得向勞動者收取抵押金、抵押物、定金或者其他財物，不得強迫勞動者集資入股，也不得扣押勞動者的身份證等證件。北京市、上海市、浙江省、山東省、湖南省等地方規(guī)定的先合同義務(wù)主要有：（1）用人單位如實向勞動者說明崗位用人要求、工作內(nèi)容、工作時間、勞動報酬、勞動條件、社會保險、職業(yè)危害及其后果、職業(yè)病防治措施和待遇、規(guī)章制度等情況。而《勞動法》雖然規(guī)定了用人主體應(yīng)當(dāng)對由于其過錯所訂立的無效勞動合同給勞動者造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，但這只是涉及用人主體訂立合同前的部分注意義務(wù)，而不能涵蓋誠信原則所涉及的先合同義務(wù)的全部；并且，由于對勞動者的先合同義務(wù)未作類似的要求，勞動者在勞動合同訂立過程中違反誠信原則使用人主體利益受損的情況，實踐中屢見不鮮。二、訂立勞動合同階段當(dāng)事人的先合同義務(wù)《合同法》第42條規(guī)定了民事合同的先合同義務(wù)，從而通過法律形式將民法上的締約過失責(zé)任的適用范圍由原來的無效合同、被撤銷合同擴展到合同的訂立過程，這是我國合同立法的一大進(jìn)步，也是誠信原則在合同法中的最大化體現(xiàn)。（2）在勞動者范圍上，規(guī)定“建立或應(yīng)當(dāng)建立勞動合同關(guān)系的勞動者，適用本法?；谝陨戏治?，筆者認(rèn)為《勞動合同法》對適用范圍的界定應(yīng)考慮以下問題：（1）為了確保《勞動合同法》適用范圍的穩(wěn)定性和適應(yīng)性，應(yīng)當(dāng)對用人主體類型作開放式列舉，即除了列舉《勞動法》及現(xiàn)有地方勞動合同法所規(guī)定的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體外，還增加規(guī)定“法律法規(guī)確認(rèn)的其它用人主體”，這樣便于將自然人用人主體、農(nóng)場主等新出現(xiàn)的用人主體納入其中。依《勞動法》第19條規(guī)定，勞動關(guān)系即書面勞動合同關(guān)系，未簽訂書面勞動合同即未建立勞動合同關(guān)系。然而，現(xiàn)行地方立法同《勞動法》一樣對用人主體類型只作封閉式列舉規(guī)定，有的地方立法雖然增列了“民辦非企業(yè)單位”，但仍未能將新出現(xiàn)的各種用人主體類型都納入勞動合同制度的適用范圍。地方立法對勞動合同制度適用范圍的界定也存在下列不足：（1）用人主體范圍的界定缺乏靈活性?！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》設(shè)專章（第五章）對非全日制勞動合同作特別規(guī)定，首次將非全日制勞動關(guān)系納入勞動法的調(diào)整范圍。這也表明各種勞動合同關(guān)系在適用該條例時沒有程度差別。而在上海市、浙江省、廣東省等地方的立法中則對各種勞動合同關(guān)系統(tǒng)一規(guī)定為“適用本條例（規(guī)定、辦法）”，從而取消了不同勞動關(guān)系在勞動法適用上的程度差別。（3）適用程度的一致?！秳趧臃ā返?條第1款以“建立勞動關(guān)系”，第2款以“建立勞動合同關(guān)系”，作為界定適用本法的勞動者范圍的標(biāo)志。北京市、湖南省、山東省、浙江省等地方的立法將民辦非企業(yè)單位納入用人主體范圍?！庇捎趧趧雍贤贫雀采w面的擴大和用人主體類型的增多，這條規(guī)定的局限性日益凸顯。一、《勞動合同法》的適用范圍《勞動法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。這是體制轉(zhuǎn)型時期地方制度競爭和創(chuàng)新的重要體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)成為制定《勞動合同法》的重要立法資源。改革的復(fù)雜性和長期性，決定了誕生于改革進(jìn)程中的《勞動法》（1994年）對勞動合同制度不可能作詳盡的規(guī)定，只得授權(quán)地方政府“根據(jù)本法和本地區(qū)的實際情況，規(guī)定勞動合同制度的實施步驟，報國