【正文】 施工合同應(yīng)注意的問題施工單位簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng)注意的問題一、合同簽訂前應(yīng)注意的事項在合同簽訂前，應(yīng)對業(yè)主(發(fā)包人)及工程本身情況要做詳盡的調(diào)查?？傊?，加強合同起草與簽訂的把關(guān)，對預防和減少合同糾紛的發(fā)生具有重要的意義；同時，合同的起草、簽訂暨應(yīng)注意的問題也是一項實務(wù)性很強的工作。比如是通過訴訟解決還是仲裁解決，是選己方所在地還是他方所在地進行訴訟（當然指那些可以選擇受訴訟地的合同）。在選擇違約請求時應(yīng)站在己方的立場上，充分考己方的利益取向。審查合同是應(yīng)注意根據(jù)所涉及的合同的不同責任，以便提出不同的主張。2，合同責任的審查違約責任是違反合同應(yīng)當承擔的法律后果。《合同法》第54條第2款對可變更和可撤銷合同做出了規(guī)定。分析合同時除了要注重它的法定條件外，還要多從當事人違法行為的因果關(guān)系的原因力上來分析導致合同無效、可變更、可撤銷的原因。無效合同,由于合同存在無效事由,合同雖已成立但自始不具有法律的約束力?！逗贤ā返?4條規(guī)定了合同生效的條件；《合同法》第44條第二款規(guī)定了須經(jīng)審批程序生效的條件；《合同法》第49條規(guī)定了附條件的合同的效力；《合同法》第46條規(guī)定了附期限的合同的效力；《合同法》第47條規(guī)定了行為能力欠缺的人所簽合同效力；《合同法》第48條規(guī)定了無權(quán)代理合同的效力，《合同法》第49條規(guī)定了表見代理合同的效力；《合同法》第50條規(guī)定了代表人越權(quán)行為的合同效力；《合同法》第51條規(guī)定了無處分權(quán)行為的合同的效力。合同是否成立取決于當事人是否就合同的必要條款達成合意，而其是否生效取決于是否符合法律規(guī)定的有效條件。審查合同確認合同的效力，也就是從以上幾方面來判斷合同是有效合同，還是無效合同，是可變更，可撤銷的合同還是效力待定的合同。合同用語不確切，不但使合同缺乏可操作性，而且還會導致糾紛的產(chǎn)生，因此斟詞酌句在擬訂合同時顯得尤為重要，不可小覷。合同用詞不能使用形容詞，如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等；避免使用模棱兩可的詞語如“大約”、“相當”，亦不要泛指如“一切”、“全部”（若必須用該字眼，就應(yīng)寫下“包括但不限于…”）；簡稱必須有解釋或標注；容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要定義，用詞要統(tǒng)一；標點符號亦不可輕視。有時為了強調(diào)某件事，用詞激烈，如：“必須、絕對”等等，其實大可不必。3，合同的文字的規(guī)范性起草合同時，應(yīng)對合同草稿的每一條款、每一個詞、每一個字乃至每一個標點符號都仔細推敲、反復斟酌。編、章、節(jié)、條的序號用中文數(shù)字依次表述，款不編序號，項的序號用中文數(shù)字加括號依次表述，目的序號用阿拉伯數(shù)字依次表述。（對于合同結(jié)構(gòu)應(yīng)當做到的標準，讓我想起了“利郎”商務(wù)男裝的廣告詞，“簡約而不簡單”?。?，合同體例的適用性 合同體例通常是指合同簡繁及合同各條內(nèi)容排列形式。首部一般包括合同名稱、合同編號、雙方當事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信箱、開戶行、賬號等；內(nèi)容一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的（如鑒于條款、引言）、權(quán)利義務(wù)、違約責任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、未盡事宜、合同正副本份數(shù)及附件等；合同結(jié)尾一般包括簽約當事人簽章及其授權(quán)代表簽字、簽約時間、簽約地點等。五、起草、簽訂合同應(yīng)注意的問題（一）起草合同時應(yīng)注意的問題1，合同結(jié)構(gòu)的合理性合同結(jié)構(gòu)是指合同各個組成部分的排列、組合和搭配形式。（4）多少錢（合同費用）合同性質(zhì)決定了是否產(chǎn)生合同費，其當然構(gòu)成合同的基本條款（贈與或免除一方承擔費用的除外）。（舉例：審查貴公司的合同中曾遇到過的《商品車卸載及配送合同》在合同條文全部讀完后也沒有弄明白合同雙方是誰委托誰干什事，只能從合同的權(quán)利義務(wù)條款中去推測、去猜測合同事項。其實，該三方簡稱為甲、乙、丙方即可。同時，為了便于區(qū)分雙方的權(quán)利義務(wù)，也通常依據(jù)不同的法律關(guān)系對合同當事人標注法律概念（法定術(shù)語），比如：委托人－受托人、買方－賣方、出租方－承租方、貸款方－借款方、發(fā)包方－承包方等。寫明上述項目便于雙方確認身份、便于聯(lián)系，若發(fā)生糾紛時也有利于的進行訴訟或仲裁。回答這些問題是合同必不可少的條款，即構(gòu)成合同的基本條款。合同主要條款也不能等同于合同基本條款，基本題條款是否判斷構(gòu)成實質(zhì)意義上的合同即合同成立的條款。我國《合同法》第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或報酬；（六）履行的期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。在這種情況下，在審查合同主體資格合法性的時候，還應(yīng)要求對方出示相應(yīng)的許可證明或資質(zhì)證明。因此，在審查合同時一定要審查代理人的代理身份和代理資格，即：是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書，其代理行為是否超越了授權(quán)范圍。首先作為保證人必須具有民事行為能力；其次，保證人必須具有代為清償主債務(wù)的能力；最后，保證人還必須符合以下規(guī)定：一、國家機關(guān)不得作為保證人，但是經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外；二、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人；三、企業(yè)法人的分支機構(gòu)（除有書面授權(quán)）、職能部門不得作為保證人。如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應(yīng)及時取得該自然人的法定代理人的追認。對這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。對這類組織，應(yīng)審查其是否按規(guī)定登記并取得營業(yè)執(zhí)照。（舉例：一般情況下，分公司、營業(yè)部、辦事處、項目部、各科室等都不具有獨立承擔民事責任的能力。對法人的資格審查 對法人資格審查主要從以下幾方面進行：審查（1）是否依法成立；（2）有沒有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費；（3）是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場所；（4）是否能獨立承擔民事責任。在起草、簽訂合同之前要對對方資格進行審查。再如“購銷合同”實為買賣合同的內(nèi)容，如此稱呼還是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，現(xiàn)在還這么叫的確“不時髦”了?。?，合同主體合同的主體是依據(jù)合同享有權(quán)利、承擔義務(wù)的合同當事人。（舉例：在對貴公司的合同審查中發(fā)現(xiàn)有的合同名過于繁瑣，比如“商品車全程轉(zhuǎn)運裝載及卸車配送合同書”：對以合同名限定為“商品車”并無不當，但用“全程”二字來限定合同名就沒有必要，履行合同義務(wù)時是不是“全程”也不是靠合同名稱來確定的，而應(yīng)當看合同的具體條款，“轉(zhuǎn)運裝載及卸車配送”連用了四個動詞，其實質(zhì)是一種運輸法律關(guān)系，該四種動作是運輸行為的分解動作，是“慢鏡頭”，如此來限定合同名只能讓人費解。若需要對上述法律關(guān)系進一步明確，可以根據(jù)合同標的物的種類在合同名稱前加入限制性的語詞，比如：商品房買賣合同、房屋租賃合同、商品車運輸合同。合同名稱的確定除使用上述簡單的通用的名稱外，可以依據(jù)合同內(nèi)容所涉及的法律關(guān)系而定。上述名稱都叫合同，但其是否構(gòu)成實質(zhì)意義上的合同要看具體內(nèi)容，即要看其是否具備合同的基本條款。欠款到期后，乙起訴至法院要求甲償還欠款，大家說法院會怎么判？因為賭博是非法行為，因賭博而產(chǎn)生的債務(wù)也就不具有合法性，此債權(quán)債務(wù)關(guān)系不受法律保護，因此法院駁回應(yīng)當乙的訴訟請求。當合同個別條款無效時，只需修改該個別條款；當整個合同無效時，就要放棄提供的合同草稿，重新起草一份新的合同了。否則，會導致合同的無效。在合同起草、簽訂時，要特別注意我國《民法通則》第五十八條、我國《合同法》第五十二條的規(guī)定和一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。）4，合法性原則 簽訂合同，總是為了達到一定的目的，但是，只有合法的合同才能受到法律的保護。（舉例：本人審查的貴公司提供的一份購銷合同中對產(chǎn)品質(zhì)量、包裝方式、交貨方式、違約責任等條款的約定都是“按照法律規(guī)定處理”。合同雙方都礙于情面，不愿意將權(quán)利義務(wù)、交易程序細化，不愿意提及違約責任或輕描淡寫，這是要不得的。3，合同的可操作性原則 缺乏可操作性的合同具體表現(xiàn)在：合同各方權(quán)利義務(wù)、交易程序的規(guī)定過于抽象，或雖作了詳細規(guī)定但沒有違約責任條款加以保障。在擬定合同時應(yīng)盡量避免讓一方享受過分的、不合理的權(quán)利，而另一方承受極其不公平的合同義務(wù)，要盡力追求雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。雙方各執(zhí)一詞，且均無其他證據(jù)證明自己的主張，這下可難壞了法院，案件不僅經(jīng)歷了一審、二審程序，還驚動我國的語言文字專家，都是一個“還”字惹得禍！）2，合同權(quán)利義務(wù)的平衡原則所謂合同權(quán)利與義務(wù)的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡，合同雙方權(quán)利與義務(wù)也要相對平衡。李四向法院出示了張三親筆所寫的借條，該欠條上對張三還款情況的記載是“還欠款200萬元”。（舉例：有一發(fā)生在廣東的真實案例，張三向李四條款300萬元，同時給李四出具欠條一張。所以，應(yīng)重視合同文本的起草，盡量爭取起草合同文本。起草一方主動性在于可以根據(jù)雙方協(xié)商的內(nèi)容，認真考慮寫入合同中的每一條款。一般來講，文本由誰起草，誰就掌握主動。在合同的起草、簽訂過程中，除應(yīng)當遵循上述基本原則外還應(yīng)當堅持以下原則：1，己方起草原則在合同簽訂之前，往往由一方負責起草合同文本。我國《合同法》規(guī)定的基本原則有：第三條的平等原則、第四條的自愿原則、第五條的公平原則、第六條的誠信原則、第八條的法律約束力原則等。只有明確了合同目的，才能摸清合同各方的真實意思，才能確定合同的性質(zhì)及合同的準確名稱，才能“規(guī)劃”合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及違約責任，才能確保合同的有效性，也才能最有效地保護己方的利益。簽