【正文】 接地?fù)碛袑?duì)公司的控制權(quán) 48 上市公司控制權(quán) () 有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)： ? 投資者為上市公司持股 50%以上的控股股東； ? 投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過 30%； ? 投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任； ? 投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響； ? 中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形。 42 收購(gòu)人的主體資格（ ) ? 禁止收購(gòu)上市公司的情形： 1. 收購(gòu)人負(fù)有數(shù)額較大債務(wù)、到期不能清償、且處于持續(xù)狀態(tài) 2. 最近三年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為：例如被證監(jiān)會(huì)處罰 3. 最近三年有嚴(yán)重的證券市場(chǎng)失信行為：例如被交易所公開譴責(zé) 43 收購(gòu)人的主體資格（ ) 4. 收購(gòu)人為自然人，存在《公司法》第 147條規(guī)定情形： 1) 無民事行為能力或者限制民事行為能力； 2) 因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾 5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾 5年； 3) 擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長(zhǎng)、經(jīng)理，對(duì)該 公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾 3年； 4) 擔(dān)任因違法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷執(zhí)照之日起未逾 3年； 5) 個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。 ? 舉證責(zé)任 ：投資者認(rèn)為其與他人不應(yīng)被視為一致行動(dòng)人的 ， 可以向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提供相反證據(jù) 。 ? 合并計(jì)算原則 ：一致行動(dòng)人應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算其所持有的股份 。 起草過程 14 上市公司收購(gòu)的法規(guī)體系 法律 《證券法》 《 公司法 》 行政法規(guī) 《上市公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》 部門規(guī)章 《上市公司收購(gòu)管理辦法》 配套 特殊規(guī)定 《財(cái)務(wù)顧問管理辦法》 披露格式與準(zhǔn)則 《外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》 自律規(guī)則 交易所業(yè)務(wù)規(guī)則 上市公司重大資產(chǎn)重組 （發(fā)行股份購(gòu)買資產(chǎn)） 股份回購(gòu)、吸收合并等管理辦法 15 二、《收購(gòu)辦法》 修訂的指導(dǎo)思想 16 修訂理念 ? 體現(xiàn)鼓勵(lì)上市公司收購(gòu)的立法精神 ? 在維護(hù)證券市場(chǎng)公平的基礎(chǔ)上，提高市場(chǎng)效率－以強(qiáng)制性信息披露為主的市場(chǎng)化監(jiān)管 ? 解決上市公司收購(gòu)中存在的突出問題：收購(gòu)人無實(shí)力、不誠(chéng)信、收購(gòu)動(dòng)機(jī)不純；原控股股東掏空上市公司后金蟬脫殼等 ? 轉(zhuǎn)變監(jiān)管方式，簡(jiǎn)化審核程序，監(jiān)管部門由過去的事前審批轉(zhuǎn)變?yōu)檫m當(dāng)?shù)氖虑氨O(jiān)管與事后監(jiān)管相結(jié)合 ? 強(qiáng)化財(cái)務(wù)顧問對(duì)收購(gòu)人事前把關(guān)、事后持續(xù)督導(dǎo)的作用 ? 適應(yīng)股權(quán)分置改革后全流通的證券市場(chǎng)新局面：收購(gòu)方式多樣化，換股收購(gòu) (股份 /股份 )、資產(chǎn)收購(gòu) (資產(chǎn)/股份 ) 17 修訂的重點(diǎn)和亮點(diǎn)（ 1） ? 充分體現(xiàn)《證券法》的立法精神 ? 將強(qiáng)制性全面要約收購(gòu)制度調(diào)整為由收購(gòu)人選擇的要約收購(gòu)方式，賦予收購(gòu)人更多的自主空間，降低了收購(gòu)成本，強(qiáng)化上市公司外部治理，充分體現(xiàn)了促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的價(jià)值取向和立法精神 18 修訂的重點(diǎn)和亮點(diǎn)（ 2） ? 切實(shí)保護(hù)中小股東的合法權(quán)益 ? 強(qiáng)制性信息公開披露：明確界定一致行動(dòng)人的范圍，增強(qiáng)控制權(quán)變化的透明度 ? 程序公正：維護(hù)市場(chǎng)公平 ? 公平對(duì)待股東：持有同種股份的股東得到同等對(duì)待 ? 加大對(duì)控股股東和實(shí)際控制人的監(jiān)管力度：未清欠解保，限制轉(zhuǎn)讓股權(quán)的要求 ? 強(qiáng)調(diào)董事誠(chéng)信義務(wù)，限制不適當(dāng)?shù)姆词召?gòu) 19 修訂的重點(diǎn)和亮點(diǎn)（ 3） ? 轉(zhuǎn)變監(jiān)管方式：證監(jiān)會(huì)從“守門員”到“裁判員”－確立以信息披露為主的市場(chǎng)化監(jiān)管理念，由事前審批轉(zhuǎn)變?yōu)檫m當(dāng)?shù)氖虑氨O(jiān)管與強(qiáng)化的事后監(jiān)管相結(jié)合 ? 監(jiān)管部門基于重要性原則對(duì)控制權(quán)變化進(jìn)行監(jiān)管，以 5%、20%、 30%為限，按照持股比例的不同采取不同的監(jiān)管方式 ? 對(duì) 30％以前的收購(gòu)簡(jiǎn)化審核程序，采取事后監(jiān)管： 20％－ 30％之間涉及控制權(quán)發(fā)生變化的，由財(cái)務(wù)顧問把關(guān)； 20％以下第一大股東變化的，比照收購(gòu)要求，詳細(xì)披露； ? 對(duì) 30％以上的收購(gòu)采取適當(dāng)?shù)氖虑氨O(jiān)管：同時(shí)要求財(cái)務(wù)顧問把關(guān)，減少對(duì)要約收購(gòu)義務(wù)的豁免 ? 發(fā)現(xiàn)其不符合收購(gòu)人要求的，通過并購(gòu)委員會(huì)審議，證監(jiān)會(huì)可責(zé)令其停止收購(gòu)，限制其表決權(quán)的行使 ? 收緊豁免條件，減少監(jiān)管部門審批豁免權(quán)力，允許收購(gòu)人限期限量增持 ? 加大持續(xù)監(jiān)管力度：財(cái)務(wù)顧問持續(xù)督導(dǎo)和派出機(jī)構(gòu)持續(xù)監(jiān)管 20 修訂的重點(diǎn)和亮點(diǎn)（ 4） ? 充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用，堅(jiān)持市場(chǎng)化導(dǎo)向 ? 建立財(cái)務(wù)顧問“明責(zé)、盡責(zé)、問責(zé)”制度，強(qiáng)化財(cái)務(wù)顧問對(duì)收購(gòu)人事前把關(guān)、事后持續(xù)督導(dǎo)作用，強(qiáng)化財(cái)務(wù)顧問為投資者服務(wù)、為增加并購(gòu)?fù)该鞫确?wù)的積極作用，形成市場(chǎng)機(jī)制對(duì)上市公司收購(gòu)活動(dòng)的有效約束 21 修訂的重點(diǎn)和亮點(diǎn)（ 5） ? 豐富收購(gòu)手段和工具，鼓勵(lì)市場(chǎng)創(chuàng)新，允許換股收購(gòu) ? 明確收購(gòu)人可以通過取得上市公司向其發(fā)行新股的方式獲得公司控制權(quán)，并可免于履行要約收購(gòu)義務(wù)，鼓勵(lì)上市公司通過定向發(fā)行，改善資產(chǎn)質(zhì)量，優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu) ? 允許收購(gòu)人以證券作為支付手段收購(gòu)上市公司（即換股收購(gòu)），有效解決了上市公司并購(gòu)手段不足的問題 22 修訂的重點(diǎn)和亮點(diǎn)（ 6） ? 對(duì)收購(gòu)人主體資格予以規(guī)范 ： ? 解決收購(gòu)人無實(shí)力、不誠(chéng)信的問題 ? 對(duì)特殊收購(gòu)主體予以規(guī)范： ? 對(duì)管理層收購(gòu)嚴(yán)格監(jiān)管，強(qiáng)化公司治理要求； ? 明確外資收購(gòu)應(yīng)符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策和行業(yè)準(zhǔn)入的規(guī)定，適用中國(guó)法律，服從中國(guó)的司法以及仲裁管轄，不得危害國(guó)家安全和社會(huì)公共利益 23 修訂的重點(diǎn)和亮點(diǎn)（ 7） ? 將不同的收購(gòu)方式納入統(tǒng)一監(jiān)管體系 ? 收購(gòu)方式多樣化，對(duì)要約收購(gòu)、協(xié)議收購(gòu)、間接收購(gòu)、二級(jí)市場(chǎng)舉牌收購(gòu)、取得公司發(fā)行新股等主要的收購(gòu)方式予以規(guī)范 ? 明確間接收購(gòu)和實(shí)際控制人的變化與直接收購(gòu)適用同樣的報(bào)告、公告及要約義務(wù)的要求，一并納入上市公司收購(gòu)的統(tǒng)一監(jiān)管體系 24 三、《收購(gòu)辦法》 修訂的主要內(nèi)容 25 整體框架 ? 將現(xiàn)行的《上市公司收購(gòu)管理辦法》和《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》合二為一，按照重要性原則，對(duì)不同的持股比例采取不同的監(jiān)管方式： ? 持股 5%－ 20%非為大股東或?qū)嶋H控制人：簡(jiǎn)式披露 ? 持股 5％－ 20％但為大股東或?qū)嶋H控制人：詳式披露 ? 持股 20%－ 30%：詳式披露；若為大股東或?qū)嶋H控制人， 聘財(cái)務(wù)顧問 ? 持股 30%以上：采取要約方式或者申請(qǐng)豁免，要約報(bào)告書或收購(gòu)報(bào)告書，聘財(cái)務(wù)顧問 ? 間接收購(gòu)和實(shí)際控制人的變化：一并納入監(jiān)管 ? 管理層收購(gòu)嚴(yán)格監(jiān)管：不鼓勵(lì)，在公司治理、批準(zhǔn)程序、信息披露、公司估值等方面作出特別要求 26 整體框架 ? 共 10章 90條 ? 總則 ? 權(quán)益披露 ? 要約收購(gòu) ? 協(xié)議收購(gòu) ? 間接收購(gòu) ? 豁免申請(qǐng) ? 財(cái)務(wù)顧問 ? 持續(xù)監(jiān)管 ? 監(jiān)管措施與法律責(zé)任 ? 附則 27 （一）重要概念 ? 收購(gòu)人 ? 一致行動(dòng)人 ? 信息披露義務(wù)人 ? 控股股東和實(shí)際控制人 ? 公司控制權(quán) 28 收購(gòu)人： 投資者及其一致行動(dòng)人 (Art5) ? 收購(gòu)的含義：取得和鞏固公司控制權(quán) （ change in control consolidation of control) ? 收購(gòu)人 ： ? 通過 直接 持股成為公司控股股東； ? 通過投資關(guān)系、協(xié)議和其他安排的 間接 收購(gòu)方式成為公司實(shí)際控制人； ? 通過 直接和間接 方式取得公司控制權(quán)。 ? 2023年，由首席律師陳大剛主持，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布第 10號(hào)和第 11號(hào)主席令（《上市公司收購(gòu)管理辦法》和《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》）， 12月 1日施行 。如鋼鐵行業(yè)、機(jī)械行業(yè)。需要適應(yīng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性結(jié)構(gòu)調(diào)整，推動(dòng)作為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中優(yōu)勢(shì)群體的上市公司，通過收購(gòu)兼并提高質(zhì)量，優(yōu)化國(guó)民經(jīng)濟(jì)和證券市場(chǎng)的微觀基礎(chǔ)。收購(gòu)兼并作為資本市場(chǎng)配置資源的重要手段，是上市公司增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力、提升公司價(jià)值的有效方式，是資本市場(chǎng)高度活躍的助推器。 8 背景二： 宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境 － 國(guó)民經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性結(jié)構(gòu)調(diào)整，提高產(chǎn)業(yè)集中度 ? 產(chǎn)業(yè)集中度低，是我國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的一個(gè)重要缺陷 ,在集中度低的行業(yè)難以找到有明顯競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的企業(yè)；提高產(chǎn)業(yè)集中度，有利于形成行業(yè)龍頭，推動(dòng)作為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中優(yōu)勢(shì)群體的上市公司，通過收購(gòu)兼并提高質(zhì)量，有利于提升產(chǎn)業(yè)的整體競(jìng)爭(zhēng)力，提升國(guó)家對(duì)外的經(jīng)濟(jì)實(shí)力 ? “十一五”規(guī)劃提出“推動(dòng)企業(yè)并購(gòu)、重組、聯(lián)合，支持優(yōu)勢(shì)企業(yè)做強(qiáng)做大，提高產(chǎn)業(yè)集中度”的要求 。 ? 強(qiáng)化收購(gòu)人及其實(shí)際控制人的責(zé)任 ? 強(qiáng)化上市公司董事、監(jiān)事、高管人員的責(zé)任 ? 強(qiáng)化內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等證券違法行為的法律責(zé)任 5 各國(guó)關(guān)于要約收購(gòu)制度的立法介紹 ? 以英國(guó)為代表的強(qiáng)制性全面要約制度 ? 歐盟國(guó)家、香港、新加坡等在立法中都采取了強(qiáng)制性全面要約收購(gòu)制度 ? 主要特征是事先確定一個(gè)數(shù)量比例，將該比例作為公司控制權(quán)是否發(fā)生變化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 《上市公司收購(gòu)管理辦法》解讀 （ 2023年修訂） 中國(guó)證監(jiān)會(huì)上市部 起草組 1 內(nèi)容提要 ? 《收購(gòu)辦法》修訂背景及起草過程 ? 《收購(gòu)辦法》修訂的指導(dǎo)思想 ? 《收購(gòu)辦法》修訂的主要內(nèi)容 ? 《收購(gòu)辦法》與外資并購(gòu)規(guī)定的銜接 2 一、《收購(gòu)辦法》 修訂背景及起草過程 3 背景一 :法律環(huán)境 － 與并購(gòu)重組有關(guān)的兩法修訂 ? 《 證券法 》 對(duì)上市公司收購(gòu)制度做出重大修改 ， 將收購(gòu)人持股比例超過 30％ 須履行強(qiáng)制性全面要約義務(wù) ， 調(diào)整為收購(gòu)人自主選擇的全面要約和部分要約制度 ， 大大降低收購(gòu)成本 ， 體現(xiàn)了鼓勵(lì)上市公司收購(gòu)的價(jià)值取向 。 ? 重大購(gòu)買、出售資產(chǎn)（重組）須經(jīng)股東大會(huì)特別決議通過 ? 發(fā)行條件放寬 （ 以股權(quán)作為并購(gòu)手段創(chuàng)造條件 ） ? 適當(dāng)放寬對(duì)公司回購(gòu)股份的限制 ? 縮短合并分立中通告?zhèn)鶛?quán)人的程序 4 背景一 :法律環(huán)境 ? 新修訂的兩法賦予證監(jiān)會(huì)更多的監(jiān)管責(zé)任，監(jiān)管對(duì)象擴(kuò)大到上市公司股東和實(shí)際控制人，使證監(jiān)會(huì)事后監(jiān)管能力大為增強(qiáng)，為監(jiān)管方式的轉(zhuǎn)變提供了重要的法律保障。收購(gòu)人持股數(shù)量一旦達(dá)到或超過該比例，收購(gòu)人必須向被收購(gòu)公司所有股東發(fā)出全面要約， 例如英國(guó)、德國(guó)、意大利、香港、新加坡的觸發(fā)點(diǎn)為 30%，法國(guó)、瑞典為 1/3，奧地利、巴西則以獲得公司控制權(quán)為限 主要目的：充分保護(hù)中小股東的合法權(quán)益 Ｉ . 退出機(jī)會(huì)； II. 分享收購(gòu)人所獲得的控制權(quán)溢價(jià) 6 各國(guó)關(guān)于要約收購(gòu)制度的立法介紹 ? 以美國(guó)為代表的自愿要約制度 ? 美國(guó)、加拿大、韓國(guó)少數(shù)國(guó)家實(shí)行此制度，對(duì)收購(gòu)的比例沒有限制，沒有強(qiáng)制要約方面的規(guī)定，而是允許自愿要約 ? 股東受到平等對(duì)待是要約的首要原則 ? 在要求董事履行誠(chéng)信義務(wù)的同時(shí)，允許公司董事會(huì)采取反收購(gòu)行動(dòng) ? 之所以采取如此靈活的機(jī)制很重要原因在于有完善的司法制度支持，有效保護(hù)中小股東合法權(quán)益，誠(chéng)信背棄的后果嚴(yán)重 7 各國(guó)關(guān)于要約收購(gòu)制度的立法介紹 ? 介于美國(guó)和英國(guó)之間的強(qiáng)制要約方式 ? 以日本為例，在日本，投資者如擬通過交易所場(chǎng)外交易取得公司股份超過1/3，必須采取要約收購(gòu)的方式取得，即投資者必須發(fā)出公開的部分要約以取得控股權(quán)，但不必發(fā)出全面要約。 ? 從國(guó)外成熟資本市場(chǎng)情況看，上市公司收購(gòu)兼并的交易金額遠(yuǎn)超過通過證券市場(chǎng)的融資額。 ? 國(guó)九條、《關(guān)于提高上市公司質(zhì)量的意見》也將并購(gòu)重組作為鼓勵(lì)上市公司利用證券市場(chǎng)做強(qiáng)做大的重要手段。 9 背景三： 競(jìng)爭(zhēng)格局 － 加入 WTO后，國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)已演化為國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)，要求我國(guó)融入全球經(jīng)濟(jì)