【正文】 告： XX建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱原告） 被告： XX實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱被告） 2023年 6月 30日，原、被告雙方在未經(jīng)正式招透標(biāo)手續(xù)的情況下，就被告投資建設(shè)的廣西 XX商城項(xiàng)目簽訂了《 XX商城補(bǔ)充合同》。盡管最后效果不錯(cuò)，但是多余付出的努力與辛苦也是不可以忽視的。 【 思考與建議 】 54 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 重視資料（證據(jù)）的獲取、整理與保存 項(xiàng)目施工過(guò)程中的資料客觀上會(huì)成為事后訴訟的證據(jù)，因此，訴訟風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)應(yīng)該貫穿整個(gè)項(xiàng)目管理過(guò)程。如果在工程量變更的時(shí)候，我們要跟對(duì)方重新商定合同，核對(duì)工程量、竣工時(shí)間等因素重新約定，該種類型的訴訟完全可以避免。 2. 合同約定不明確，在產(chǎn)生歧義時(shí)，施工方的主動(dòng)權(quán)較小。 【 談判和解 】 52 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 1. 工程合同不能口頭約定。雙方的談判過(guò)程一波三折，安裝公司僅與韓方代表面對(duì)面的正式談判就有三次，經(jīng)過(guò)積極的交流，2023年 1月 12日雙方達(dá)成 《 和解協(xié)議 》 ，電器公司同意支付工程款 ，安裝公司在 2023年 2月 2日前撤訴，雙方就本案再無(wú)其他爭(zhēng)議。 【 應(yīng)對(duì)舉措 】 51 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 原告：安裝公司確認(rèn)以上基本事實(shí)之后，開(kāi)始與電器公司訴前談判，未果。 【 應(yīng)對(duì)舉措 】 50 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 電器公司通過(guò) 《 24畝地投資項(xiàng)目施工量增減內(nèi)容一覽表 》將新增工程涉及的具體材料內(nèi)容、數(shù)量、單價(jià)等詳細(xì)列出。 【 案件難點(diǎn) 】 48 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 安裝公司經(jīng)過(guò)充分的準(zhǔn)備，探討并詳細(xì)分析了案情，認(rèn)為： 1. 盡管雙方雖然沒(méi)有明確的合同約束，但是安裝公司施工的事實(shí)是真實(shí)存在的； 2. 電器公司投資的項(xiàng)目實(shí)際投資方是韓國(guó)的公司，中國(guó)的熊貓電器公司部分參股，該兩公司的資金狀況都比較好；同時(shí)，該兩公司的社會(huì)信譽(yù)較好； 3. 在施工過(guò)程中，雙方的工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人建立了良好的合作關(guān)系。合同工期 60天；實(shí)際施工 120天。 【 案件難點(diǎn) 】 47 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 雙方約定的竣工時(shí)間獎(jiǎng)懲條款對(duì)安裝公司極為不利。由于雙方在前期工程合作比較好，有基本的信任基礎(chǔ)，因此水電安裝及后期增加工程并沒(méi)有重新簽訂新合同，調(diào)增部分采取工程結(jié)算按實(shí)際價(jià)格調(diào)增計(jì)算的方式予以認(rèn)可。起訴前，安裝公司能夠提供的有效證據(jù)只有其與電器公司簽定的實(shí)驗(yàn)樓 土 建部分的施工合同，而該合同只約定了實(shí)驗(yàn)樓及生產(chǎn)廠房的土建部分，明確一次性包死價(jià)款 253萬(wàn)元，其余水電安裝及后期工程的增加部分并沒(méi)有涉及。至2023年 1月，電器公司共支付工程款 ，其余工程款樂(lè)金公司以種種理由不予確認(rèn)、不予支付；安裝公司遂于 2023年10月 11日將樂(lè)金公司訴至南京市中級(jí)人民法院，請(qǐng)求電器公司支付工程款 ，利息 64800元。 2023年 12月 8日，安裝公司根據(jù)電器公司工程實(shí)際竣工后的簽證單等情況單方計(jì)算增加工作量部分的工程價(jià)款為 128萬(wàn)元，電器公司認(rèn)為增加工程量計(jì)算存在分歧，未審核確認(rèn)。工程采用合同價(jià)款一次性包死（包括材料）、調(diào)增部分除外（工程結(jié)算按實(shí)際價(jià)格調(diào)增）的方式，合同一次性包死價(jià)款定為 253萬(wàn)元；計(jì)劃竣工日期 2023年 9月 30日，實(shí)際竣工時(shí)間為 2023年 11月末，按合同履行完畢。同時(shí)，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格分包合同的簽訂、履行和結(jié)算程序的管理，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，避免成為“惡意索賠”的受害人。但現(xiàn)實(shí)生活中，少數(shù)人惡意索賠的事件屢有發(fā)生。 41 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 建立“惡意索賠”包工頭檔案。因此，若施工企業(yè)已經(jīng)與包工頭個(gè)人簽訂勞務(wù)分包合同且實(shí)施，并且仍然需要這批勞動(dòng)力進(jìn)行施工的，就一定要盡快對(duì)這批勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行合法化處理： 40 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 第一，盡快終止并結(jié)算違法勞務(wù)分包合同，監(jiān)督并保障每一名勞動(dòng)者能夠全額結(jié)清工資報(bào)酬； 第二，要把這些勞動(dòng)者等同于本單位職工進(jìn)行管理，及時(shí)與勞動(dòng)者簽訂“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同”，并在合同中約定相應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)和待遇； 第三，按照規(guī)定為每一名勞動(dòng)者辦理相關(guān)保險(xiǎn)； 第四，切實(shí)將工資發(fā)放到每一名勞動(dòng)者手中。 39 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2. 對(duì)違法勞務(wù)分包合同進(jìn)行合法處置。 38 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （五）建議 1. 合法訂立勞務(wù)分包合同。而且該行為也將被視為與全體農(nóng)民工之間形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無(wú)效： ??（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。因此，勞務(wù)公司出借資質(zhì)、允許掛靠的情形就不可避免。 根據(jù)我國(guó)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，只有取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)才能承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)，禁止以個(gè)人名義承攬勞務(wù)作業(yè)任務(wù)。因此，法院判決 C建筑公司對(duì)付款承擔(dān)連帶責(zé)任也就成為必然。但是，由于 C建筑公司對(duì)勞務(wù)隊(duì)伍疏于管理，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)勞務(wù)分包合同被層層轉(zhuǎn)包、勞務(wù)費(fèi)用被層層克扣的情形，也沒(méi)有與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同，因此在訴訟中， C建筑公司無(wú)法說(shuō)明以低于勞務(wù)分包合同價(jià)格 139萬(wàn)元（ 23596=139）的差價(jià)簽訂三份《施工任務(wù)書(shū)》的合理性，也無(wú)法證明每一名農(nóng)民工的工資標(biāo)準(zhǔn)是多少，更無(wú)法證明是否拖欠每一名農(nóng)民工的工資。 劉某先前是以個(gè)人名義與 C建筑公司簽訂的勞務(wù)分包合同，并非代表 D勞務(wù)公司。因此， C建筑公司違反法律強(qiáng)制性規(guī)定與劉某簽訂勞務(wù)分包合同的行為，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的根本原因。 C建筑公司的項(xiàng)目經(jīng)理明知相關(guān)法律規(guī)定卻仍然與劉某簽訂勞務(wù)分包合同的行為，以及劉某又將勞務(wù)合同以《施工任務(wù)書(shū)》的形式層層轉(zhuǎn)包，勞務(wù)費(fèi)用被層層克扣的事實(shí)，才導(dǎo)致本案糾紛的發(fā)生。 33 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （四）問(wèn)題分析 C和 D公司在已付清勞務(wù)費(fèi)后，仍然承擔(dān)連帶責(zé)任的原因 : 1. C建筑公司在勞務(wù)分包方面存在錯(cuò)誤，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的根源。本案給 C建筑公司造成了巨大損失。 終審判決生效后，王某等人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。二審法院認(rèn)為： 劉某掛靠在 D勞務(wù)公司名下承攬勞務(wù)工程的行為屬于借用資質(zhì)承攬工程的行為，依法認(rèn)定無(wú)效； 王某等 167人是該 3樓三份勞務(wù)合同的實(shí)際施工人，因此 D勞務(wù)公司應(yīng)當(dāng)按照該三份合同總價(jià)款 235萬(wàn)元對(duì)王某等 167人進(jìn)行結(jié)算，減去已支付的 88萬(wàn)元，尚欠 147萬(wàn)余元； C建筑公司和 D勞務(wù)公司允許劉某借用資質(zhì)掛靠承攬工程，違反建筑法強(qiáng)制性規(guī)定，且未能保證劉某將勞務(wù)費(fèi)余款支付給王某等 167人，應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某拖欠勞務(wù)費(fèi)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。 C建筑公司辯稱： C建筑公司與 D勞務(wù)公司簽訂的勞務(wù)合同是經(jīng)過(guò)備案的有效合同，而且 C建筑公司按照勞務(wù)分包合同全額支付了勞務(wù)費(fèi)，不存在拖欠款問(wèn)題，不應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某與王某等 167人之間的勞務(wù)費(fèi)爭(zhēng)議承擔(dān)任何責(zé)任。 D勞務(wù)公司辯稱： D勞務(wù)公司收到 C建筑公司支付的全部款項(xiàng)并按照內(nèi)部承包協(xié)議扣除管理費(fèi)后，其余款項(xiàng)都付給了劉某，不存在拖欠和克扣農(nóng)民工工資問(wèn)題。 30 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 劉某辯稱：劉某與王某及其三個(gè)施工班長(zhǎng)之間簽訂的《施工任務(wù)書(shū)》是有效的，已經(jīng)履行和結(jié)算完畢，也按照約定全額支付了勞務(wù)費(fèi)，不存在拖欠勞務(wù)費(fèi)問(wèn)題。在有關(guān)部門多次協(xié)調(diào)不成的情況下，王某拿著有 167名農(nóng)民工（包括其本人及上述三個(gè)施工班長(zhǎng)）簽名并公證的公證書(shū)，于2023年 3月以 167名農(nóng)民工的名義，將 C建筑公司、 D勞務(wù)公司及劉某等一并起訴到某基層人民法院，要求前述三個(gè)被告人按照 13樓三份勞務(wù)合同價(jià)格即 235萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)支付被拖欠的“農(nóng)民工薪金”勞務(wù)費(fèi)合計(jì) 147萬(wàn)余元及逾期付款利息。 27 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 工程竣工不久，王某獲得了劉某屬于掛靠在 D勞務(wù)公司名下承攬工程的證據(jù)，就帶領(lǐng)三個(gè)施工班長(zhǎng)找到劉某，表示原先按《施工任務(wù)書(shū)》支付的勞務(wù)費(fèi)太低，要求按照 13樓三份勞務(wù)合同價(jià)格即 235萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償勞務(wù)費(fèi)。合同終止”。 26 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （二）索賠事件過(guò)程描述 2023年 11月，本案 8棟住宅樓工程竣工驗(yàn)收后， C建筑公司與 D勞務(wù)公司就總額為 547萬(wàn)元的 8份勞務(wù)分包合同進(jìn)行了全額結(jié)算，雙方對(duì)結(jié)算金額無(wú)異議。隨后，劉某以 D勞務(wù)公司的名義與 C建筑公司又補(bǔ)簽了 8份勞務(wù)作業(yè)分包合同，新補(bǔ)簽的合同在承包內(nèi)容及合同金額上都與原先合同一致，并在建設(shè)行政主管部門進(jìn)行了備案。 C公司項(xiàng)目經(jīng)理因擔(dān)心違法使用勞務(wù)隊(duì)伍的事情暴露，就讓劉某找一個(gè)有資質(zhì)的勞務(wù)公司來(lái)完善原先簽訂的勞務(wù)合同。至此，劉某累計(jì)向王某和三個(gè)施工班長(zhǎng)實(shí)際支付勞務(wù)費(fèi)合計(jì) 88萬(wàn)余元。隨后，劉某又將該三份尚未完成的《施工任務(wù)書(shū)》直接交給了王某原來(lái)帶領(lǐng)的三個(gè)施工班長(zhǎng)繼續(xù)施工。該三個(gè)施工班長(zhǎng)獲得的三份《施工任務(wù)書(shū)》的勞務(wù)費(fèi)總額只剩下 76萬(wàn)元。劉某簽訂合同后，又將其中編號(hào)為 3樓（合同總額 235萬(wàn)元）勞務(wù)合同的作業(yè)內(nèi)容以 3份《施工任務(wù)書(shū)》形式轉(zhuǎn)包給了王某，但該 3份《施工任務(wù)書(shū)》的勞務(wù)費(fèi)總額只有 96萬(wàn)元。 22 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 案例二：勞務(wù)費(fèi)索賠： “農(nóng)民工討薪” 23 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （一）案例背景 2023年 4月， C建筑公司承包了 8棟住宅樓工程的施工任務(wù)。 21 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 索賠既是為自己，也是為業(yè)主 本項(xiàng)目中由于施工單位的不作為，既害了自己，也坑了業(yè)主。 第 ：“承包人按第 竣工付款證書(shū)后，應(yīng)被認(rèn)為已無(wú)權(quán)再提出在合同工程接收證書(shū)頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠”。 第 23條第 （ 1）項(xiàng)寫(xiě)明：“承包人應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后 28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書(shū)，并