【正文】 然后依社會一般觀念(尤其是交易觀念)及相關(guān)建筑法規(guī)的規(guī)范目的而判定。房產(chǎn)商為保證銀行這一權(quán)益的實現(xiàn)，應(yīng)承認(rèn)銀行代位購房人享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)益，保證未經(jīng)銀行同意不得擅自與購房人協(xié)議變更或解除房屋預(yù)售合同。 處分權(quán)?！　?五)樓花按揭期間按揭權(quán)人的權(quán)利　　在樓花按揭期間，按揭權(quán)人(銀行)對被按揭的樓花享有的權(quán)利為： 對樓花的監(jiān)管權(quán)。筆者認(rèn)為，考慮到我國房地產(chǎn)發(fā)展的現(xiàn)實需要，有必要借鑒西方發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗，在我國法律中規(guī)定期房預(yù)登記制度。日本判例曾謂：在物權(quán)保全之場合，如經(jīng)本登記時，本登記之效力，即物權(quán)變動之效力，溯及于假登記當(dāng)時而生，故在假登記與本登記之間所為的中間處分，因受制于此對抗力，即無存在之余地。預(yù)登記的請求權(quán)不但可以對抗不動產(chǎn)所有權(quán)人和其他物權(quán)人的意思而保全請求權(quán)人取得不動產(chǎn)權(quán)利的目的，而且還可以在不動產(chǎn)物權(quán)人破產(chǎn)時對抗其他的債權(quán)人而保全請求權(quán)的目的實現(xiàn)。預(yù)登記在保全請求權(quán)這種實體權(quán)利的同時，因為納入登記，還保全了請求權(quán)的順位，即依靠登記而為請求權(quán)人取得了有利的順位，使得其請求權(quán)具有排斥后續(xù)登記權(quán)利的效力。而在將這種請求權(quán)依預(yù)登記的方式進(jìn)行登記之后，不動產(chǎn)的違背預(yù)登記的變更就會無效，請求權(quán)就會得到保全。 預(yù)登記具有三項作用： (1)保全作用。第二項是針對預(yù)登記后產(chǎn)生的已經(jīng)登記的抵押權(quán)的涂銷請求權(quán)。 (3)第三人違背預(yù)登記所保全的請求權(quán)目的的不動產(chǎn)取得無效。 (2)妨礙請求權(quán)實現(xiàn)或者損害請求權(quán)的處分無效。也就是說，通過預(yù)登記被保全的權(quán)利是與其順位同時登記的。但一項有效的預(yù)登記，首先必須符合實體法的前提條件，即必須有合法的明確的債權(quán)，其次是要進(jìn)行有效成立的登記?！兜聡穹ǖ洹返?83條第2款規(guī)定：在預(yù)登記之后對相關(guān)土地及權(quán)利的處分，如對請求權(quán)的實現(xiàn)造成妨礙或者損害者則屬無效。 預(yù)登記具有如下效力： 預(yù)登記效力屬于物權(quán)性質(zhì)，即具有排他效力。物權(quán)具有對抗第三人的效力，債權(quán)沒有對抗第三人的效力，但是通過預(yù)登記，債法上的請求權(quán)也有了對抗第三人的效力，即有了物權(quán)的效力。也就是說，預(yù)登記是為保護(hù)尚未成為物權(quán)的權(quán)利而將物權(quán)公示手段適用于債法上的請求權(quán)并使得該請求權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)特有效力的保全措施。 預(yù)登記具有如下法律性質(zhì)： 預(yù)登記對不動產(chǎn)的物權(quán)人而言是一種權(quán)利限制，其目的是保全關(guān)于此物權(quán)的請求權(quán)。一般的登記，都是不動產(chǎn)完成權(quán)的登記，即權(quán)利人或者利益人在登記時取得或者消滅一項已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權(quán)的登記。 在德國，《德國民法典》中所規(guī)定的預(yù)登記制度，與美國法的上述規(guī)定有異曲同工之妙。對將來財產(chǎn)上抵押權(quán)的對抗力問題，美國、德國及日本均有相關(guān)的立法、判例及學(xué)說。筆者認(rèn)為，為了發(fā)揮期房的擔(dān)保作用、充分利用期房的交換價值及維護(hù)貸款銀行的利益，有必要在法律上明確期房抵押的有效性及對抗力，為此有必要對現(xiàn)行法律作出修正。由此可知，根據(jù)《意見》第113條和《房地產(chǎn)管理法》第48條，在我國現(xiàn)行法上是不允許期房抵押的。另外，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第48條規(guī)定：房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理。由此可知，我國立法在抵押權(quán)生效上是以債務(wù)人對抵押物享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)為要件的。由此可以看出，其是允許房(預(yù)購商品房)抵押的。 當(dāng)然，上述合同條文畢竟不是法律，筆者擬對期房辦理抵押登記的必要性及其效力作一探討?！　?四)樓花按揭中的樓花抵押與預(yù)登記　　在前述商品房抵押貸款合同 中，期房抵押登記具有何種法律性質(zhì)，我國法律并未明確規(guī)定。從這一點上，可以將樓花買賣看作是附期限的交易行為，購房人在期限到來之前擁有期待權(quán)，當(dāng)期限到來并經(jīng)房屋過戶手續(xù)后擁有房屋所有權(quán)?！　?三)樓花按揭中的樓花買賣　　樓花買賣，指房產(chǎn)商將樓花(即期房，指沒有建成的房屋，那些已奠基但尚沒有任何地面建筑的亦被視為樓花)預(yù)先出售給購房人，由購房人根據(jù)預(yù)售合同支付房款，并在樓花竣工變?yōu)楝F(xiàn)房、驗收合格后，經(jīng)過戶取得房屋所有權(quán)的房屋買賣形式。不能由此就斷定其為質(zhì)押。上述合同中貸款人之所以要求借款人及房產(chǎn)商將《房屋預(yù)售合同》或《房屋產(chǎn)權(quán)證》及《土地使用證》等抵押證明正本交由貸款人執(zhí)管，是因為目前房產(chǎn)交易及登記制度很不完善，違規(guī)操作普遍存在。 抵押和質(zhì)押的一個主要區(qū)別就在于抵押需要登記，否則不具有對抗第三人的效力(而房地產(chǎn)抵押則必須登記)。有的學(xué)者認(rèn)為是質(zhì)押。借款人和擔(dān)保人在此承諾，無論何種原因致使貸款人不能領(lǐng)取《房屋產(chǎn)權(quán)證》、《土地使用證》或有關(guān)抵押權(quán)證的，借款人和擔(dān)保人均應(yīng)付全部責(zé)任，并負(fù)責(zé)賠償貸款人因此遭受的所有損失。上述手續(xù)費由借款人支付?！　?二)樓花按揭中擔(dān)保關(guān)系的性質(zhì)　　在我國銀行開辦的按揭貸款業(yè)務(wù)中通常使用格式合同，上海社會科學(xué)院出版社1997年7月出版的《房地產(chǎn)法律實務(wù)》中刊載了一例(第234240頁)商品房抵押貸款合同(樓花按揭中的抵押貸款格式合同筆者注)，此格式合同的第八條為貸款抵押物的登記：借款人以《房屋預(yù)售合同》項下全部物權(quán)作為貸款抵押物，在本合同簽定后，由借款人到本市房地產(chǎn)權(quán)登記部門辦理期房抵押登記，當(dāng)上述《房屋預(yù)售合同》項下的房產(chǎn)竣工后，須由擔(dān)保人(房產(chǎn)商筆者注)代借款人按規(guī)定辦理房地產(chǎn)登記和過戶手續(xù)，并代借款人到本市房地產(chǎn)權(quán)登記部門辦理《房屋產(chǎn)權(quán)證》和《土地使用證》的房地產(chǎn)權(quán)抵押登記手續(xù)。但由于期房是一種特殊的期貨，在房屋交付使用前，所有權(quán)屬房產(chǎn)商，購房人只享有所有權(quán)之期待權(quán)，所以在房屋交付使用前遭毀損的，應(yīng)由房產(chǎn)商承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。 (6)樓花按揭在抵押標(biāo)的的風(fēng)險承擔(dān)上具有獨特性。同時，為了保證按揭權(quán)的實現(xiàn)，按揭權(quán)人有權(quán)以房屋預(yù)售合同買方的名義，參與同房屋預(yù)售合同有關(guān)的糾紛和訴訟。一般的抵押權(quán)人在債權(quán)屆期未實現(xiàn)時，可以從抵押物交換價值中優(yōu)先受償，即可以將抵押物折價或變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。 (5)樓花按揭對抵押權(quán)的實現(xiàn)方式具有獨特性。 (4)作為按揭標(biāo)的的期待權(quán)是非現(xiàn)實存在的、得于將來一定時期取得或?qū)崿F(xiàn)的財產(chǎn)利益。 (2)購房人對房屋的期待權(quán)在樓房建成后經(jīng)過戶手續(xù)轉(zhuǎn)化為房屋所有權(quán)，期待權(quán)抵押轉(zhuǎn)化為房產(chǎn)抵押?！　?. 樓花按揭的法律特征： (1)樓花按揭的標(biāo)的是樓花，即尚未動工興建或正在建設(shè)尚未竣工的樓房。 筆者認(rèn)為，此種觀點與中世紀(jì)英國普通法中關(guān)于按揭的觀點并無二致，是一種過時的觀點。 有學(xué)者認(rèn)為，購房人將其對于未來房屋的期待權(quán)讓渡給銀行并保留贖回權(quán)。具體來說，它包括：購房者與房產(chǎn)商簽定樓花買賣合同(房屋預(yù)售合同)。由于房屋尚在施工中便被拆零砸碎，分期分批地預(yù)售給廣大投資者，如落英片片墜落，故稱賣樓花。1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔(dān)保法》第34條雖然也規(guī)定了抵押人所有的房屋和其他地上定著物可以抵押，但未規(guī)定樓花可以抵押。盡管1994年4月5日頒布的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第44條明確了商品房的預(yù)售制度，第47條也規(guī)定了依法取得房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。而樓花(期房)按揭因涉及房產(chǎn)預(yù)售，民事糾紛將更容易產(chǎn)生。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，房地產(chǎn)業(yè)的蓬勃興起，房地產(chǎn)按揭業(yè)務(wù)首先在我國沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)發(fā)展起來，繼而向內(nèi)地推進(jìn)，并成為我國房地產(chǎn)業(yè)融資的一條重要渠道。房地產(chǎn)按揭便是解決這一矛盾的有效途徑。市場經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)達(dá)，必然帶動房地產(chǎn)業(yè)的日益發(fā)育。 (五)買賣合同以及擔(dān)保合同標(biāo)的物的區(qū)別 中國大陸的按揭中買賣合同的標(biāo)的與擔(dān)保合同的標(biāo)的具有同一性，其他二者則可不必，這也是三者最大的區(qū)別。 購房抵押貸款中購房人的目的是為了購置房屋，貸款人的目的是為了貸出資金、取得利潤并保證資金安全。 (三)目的上的區(qū)別 中國大陸的按揭中購房人的目的是為了購置房屋，按揭銀行的目的是為了貸出款項、取得利潤并保證資金安全，房產(chǎn)商的目的是為了賣出房屋。 房屋抵押貸款的主體是借款人、抵押人(即有權(quán)處分房屋的人，既可以是借款人本人，也可以是第三人)、貸款人(抵押權(quán)人)。 購房抵押貸款的內(nèi)容包括兩個法律關(guān)系，即購房人(借款人)與貸款人之間的借貸關(guān)系和抵押人與抵押權(quán)人之間的財產(chǎn)抵押擔(dān)保關(guān)系。 二、三者的具體區(qū)別 (一)法律關(guān)系內(nèi)容上的區(qū)別 中國大陸的按揭包括三個基礎(chǔ)法律關(guān)系，即購房人與房產(chǎn)商之間的買賣合同關(guān)系、購房人(借款人)與按揭銀行(貸款人)之間的借貸合同關(guān)系及購房人(抵押人)與按揭銀行(抵押權(quán)人)之間的抵押擔(dān)保法律關(guān)系。 (借款人)為了能從貸款人處貸得 一定數(shù)額的款項，而將有權(quán)處分的財產(chǎn)(不動產(chǎn)、動產(chǎn))或第三人將自己有權(quán)處分的財產(chǎn)抵押予貸款人，從而使借款人貸得相應(yīng)款項的行為。 第二節(jié) 按揭與房屋抵押貸款、購房抵押貸款之比較 鑒于中國大陸按揭與房屋抵押貸款以及購房抵押貸款易于混淆，筆者擬對其作一比較。 在香港房屋按揭中，銀行與房產(chǎn)商不存在任何法律關(guān)系，房屋按揭僅限于購房人與銀行之間，與房產(chǎn)商無關(guān)。按揭權(quán)人既是借貸關(guān)系中的貸款人，又是保證關(guān)系中的被保證人。 按揭人按銀行指定的險種向保險公司辦理保險(目前的險種除了房屋保險以外，還有信用險、壽險、履約保證保險等)而產(chǎn)生的保險關(guān)系。 按揭人(抵押人)將所購房屋作為按約向銀行(抵押權(quán)人)償還貸款本息的擔(dān)保所產(chǎn)生的抵押關(guān)系。 三、中國大陸的按揭所涉及的法律關(guān)系 一般有四到六個，即： 按揭人(購房人)因購房和房產(chǎn)商產(chǎn)生的房屋買賣關(guān)系。如果是期房，須將《商品房預(yù)售合同》交按揭權(quán)人持有，但無論是現(xiàn)房還是期房，均須向法定登記機構(gòu)辦理登記后才生效。這也是按揭最大的法律特征。如設(shè)置房地產(chǎn)抵押以融入資金為目的，則不是按揭。 從內(nèi)容上看，按揭關(guān)系包括三個基礎(chǔ)法律關(guān)系，即：購房人與房產(chǎn)商之間的買賣合同關(guān)系、購房人(借款人)與按揭銀行(貸款人)之間的借款合同關(guān)系及購房人(抵押人)與按揭銀行(抵押權(quán)人)之間的抵押擔(dān)保法律關(guān)系。在中國大陸的按揭中，按揭必須有銀行的介入，并且按揭銀行的介入的目的是為了促進(jìn)房地產(chǎn)交易的完成。 第三章 中國大陸的按揭 第一節(jié) 中國大陸的按揭之涵義、法律特征及所涉法律關(guān)系 按揭一詞移植于香港，但相比而言，國內(nèi)房地產(chǎn)市場對按揭一詞的使用與香港大不相同，按揭一詞已溶入中國法律背景而形成了具有專門的中國法律內(nèi)涵的中國習(xí)慣法認(rèn)可的法律術(shù)語。以前所達(dá)成的法定式按揭 ，從這天開始自動變?yōu)榉ǘㄊ降盅骸?根據(jù)香港《地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及物業(yè)條例》第44條，自1984年11月起，以法定式產(chǎn)業(yè)作抵押的，必須訂立抵押契約，這樣才能達(dá)到法定式抵押的效果。例如，買樓花的人將樓花交給銀行作擔(dān)保，在法律手續(xù)完整時，銀行也最多只能得到公義式按揭權(quán)或抵押權(quán)。 法定式按揭和法定式抵押都一樣，借款人有法定式產(chǎn)業(yè)，按照正常的法律手續(xù)進(jìn)行按揭或抵押，貸款人即得到法定式按揭權(quán)或法定式抵押權(quán)。按揭受益人取得產(chǎn)業(yè)作保障，抵押受益人取得權(quán)益作保障。到房屋建成之后，房產(chǎn)商首先取得法定式產(chǎn)業(yè)，然后再循法律手續(xù)將法定式產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)到已購得樓花的人手上。房產(chǎn)商賣樓花，即是買公義式產(chǎn)業(yè)。未有或是不存的產(chǎn)業(yè)，只視為公義式的產(chǎn)業(yè)。產(chǎn)業(yè)分法定式產(chǎn)業(yè)和公義式產(chǎn)業(yè)。 由此可以看出，香港法律中的按揭與傳統(tǒng)英美法中的按揭并無實質(zhì)性差別。還款后，按揭受益人將屬主權(quán)、業(yè)主權(quán)或歸屬主權(quán)轉(zhuǎn)讓予原按揭人 、根據(jù)1899年Santley. V. Wilde一案，簡單說，按揭(mortgage)就是轉(zhuǎn)讓物業(yè)權(quán)益保證償還債務(wù)。 第四節(jié) 香港法律中的按揭 香港法律繼受了英國法律的傳統(tǒng)，又由于今日中國大陸的按揭從香港傳來，故有必要對香港法律中的按揭作簡要介紹。但在實踐中按揭權(quán)人能最終行使止贖權(quán),或者說按揭權(quán)人最終獲得了其申請止贖的準(zhǔn)許判令(止贖令)的情況并不常見。故此，如果讓貸款人輕易不合理地住阻止贖還押品，這很容易造成剝削。定義上, 按揭或抵押必然留予借款人贖還的權(quán)利，否則便成買斷。當(dāng)按揭人不履行債務(wù)時,按揭權(quán)人不必通過拍賣程序，而是當(dāng)按揭人無法贖回房地產(chǎn)所有權(quán)時，按揭權(quán)人變成為該被按揭房地產(chǎn)的最終所有人，止贖等特殊情況除外。而在抵押人違約時，抵押權(quán)人根據(jù)抵押契約、授權(quán)書等文件，以抵押權(quán)人的名義進(jìn)行訴訟 ，不能以該房地產(chǎn)所有權(quán)人的名義進(jìn)行訴訟。在抵押人違約情況下抵押權(quán)人有權(quán)對被抵押房地產(chǎn)采取行動，包括拍賣和為占有被抵押房地產(chǎn)進(jìn)行訴訟等。被抵押的房地產(chǎn)權(quán)益主要是：(1)對被抵押房地產(chǎn)的使用的監(jiān)管權(quán)，即抵押權(quán)人要求抵押人合法合理地使用被抵押房地產(chǎn)，未經(jīng)抵押受益人同意不得將抵押的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、出租、改造或以其他方法進(jìn)行處分，否則構(gòu)成抵押人對抵押契約的違約。而房地產(chǎn)抵押則是以房地產(chǎn)的一種權(quán)益作為還款保證而進(jìn)行的貸款,當(dāng)?shù)盅喝寺男辛思s定的義務(wù)，即可將這些權(quán)益贖回。 房地產(chǎn)抵押和按揭都要求必須采用書面形式。 從性質(zhì)上來看，它們有如下相同點和不同點： 二者的相同點在于： 都是以房地產(chǎn)作為擔(dān)保而取得貸款或取得其他利益。債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償。 mortgage則為按揭之意?！　〉谌?jié) 英美法中房地產(chǎn)抵押與傳統(tǒng)意義上的按揭之比較　　筆者認(rèn)為，在理解傳統(tǒng)英美法中房地產(chǎn)按揭的涵義時，將英美法中房地產(chǎn)抵押的概念與之對照比較，更有助于理解其特點。按揭權(quán)人取消贖回權(quán)，也被廢止。在美國，隨著《統(tǒng)一商法典》的公布和被絕大多數(shù)的州所采用，動產(chǎn)擔(dān)保的制度在全美國已經(jīng)基本實現(xiàn)了統(tǒng)一。盡管所有權(quán)轉(zhuǎn)移在理論上仍然被視為mortgage的基本特征之一，但是在實際上，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的觀念已經(jīng)極為淡薄。 目前所說的 mortgage一般都以這種方式設(shè)定。 以按揭形式設(shè)定的財產(chǎn)負(fù)擔(dān)，本質(zhì)上不是傳統(tǒng)意義上的按揭，而是財產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)，但這種財產(chǎn)負(fù)擔(dān)是通過按揭的方式設(shè)定的，這實際上是就特定的債務(wù)的履行設(shè)定財產(chǎn)負(fù)擔(dān)，與大陸法中的抵押并無二致。二為通過財產(chǎn)上負(fù)擔(dān)的方式設(shè)定。根據(jù)1925年財產(chǎn)法的規(guī)定，mortgage有兩種類型，即legal mortgage(法律上的按揭)和equitable mortgage(衡平的按揭)。 英國 1925年財產(chǎn)法確定的按揭擔(dān)保，與大陸法中的抵押制度已經(jīng)非常接近。廢除按揭權(quán)人的贖回權(quán)取消請求權(quán)，對按揭權(quán)的實行采變價主義和清算主義，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人只能申請對按揭財產(chǎn)實行拍賣，或通過其他方式對按揭財產(chǎn)進(jìn)行變價，只有在按揭財產(chǎn)不能實現(xiàn)變價時，法院才將按揭財產(chǎn)判于按揭權(quán)人。以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為特征的按揭擔(dān)保，債務(wù)人在設(shè)定按揭擔(dān)保后，便不能將擔(dān)保物再次讓與，因此，債權(quán)人的利益不會因其他人主張權(quán)利而受到侵害，但是，按揭擔(dān)保會嚴(yán)重地影響擔(dān)保物的價值的充分利用，故債務(wù)人利用擔(dān)保物