【正文】 都是公平的，是不可能做到的，法律只能規(guī)定公平的交易條件，而不能保證交易結(jié)果的公平。第二，不利于維護交易安全和經(jīng)濟秩序。在實踐中許多本不應(yīng)屬于顯失公平的合同都作為可撤銷合同對待，從而，顯得極不合理。我國《民法通則》第59條規(guī)定，民事行為顯失公平的，一方當事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷?？傊覀冋J為，欺詐、脅迫的合同仍然屬于意思表示不真實的合同，統(tǒng)一合同法應(yīng)將其作為可撤銷的合同對待。從鼓勵交易并盡量減少因撤銷合同、返還財產(chǎn)所造成的財產(chǎn)損失和浪費出發(fā)，我們認為，如果撤銷權(quán)人僅提出變更合同而未提出撤銷合同的請求，則法院或仲裁機構(gòu)不應(yīng)撤銷合同。合同的變更僅影響到合同的局部內(nèi)容，而不導(dǎo)致合同的消滅，所以法律對可撤銷的合同允許當事人既可以撤銷又可以變更合同，這不僅使當事人享有了選擇是否維護合同關(guān)系的權(quán)利，而且在當事人選擇了變更合同而不是撤銷合同的情況下，對穩(wěn)定合同關(guān)系、鼓勵交易是十分有利的。我國《民法通則》第59條將可撤銷的合同稱為“變更或者撤銷”的合同，允許當事人既可以主張變更，又可以主張撤銷。如果一方在將其因欺詐、脅迫所取得的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時，若第三人取得財產(chǎn)是出于善意的，則受欺詐、脅迫人不得以合同已經(jīng)撤銷來對抗第三人。第三，將欺詐或脅迫合同作為可撤銷合同對待，也有利于維護善意第三人的利益。第二，將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對待，由受害人自己決定是否撤銷合同，并由法院或仲裁機構(gòu)最終決定是否撤銷合同，這既體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的干預(yù)，也兼顧了受害人的利益。在實踐中，欺詐、脅迫的合同是極為復(fù)雜的，并非任何欺詐、脅迫行為都會造成對受害人的重大損失，在某些情況下，受害人雖遭受了欺詐和脅迫，但因其所蒙受的損害是輕微的，對方作出的履行正是受害人所需要的，受害人可能愿意接受合同的約束。比較上述兩種觀點，我們認為第一種觀點更為合理。另一方面，在欺詐、脅迫的情況下，僅僅使不法行為人承擔返還財產(chǎn)、賠償損失的責任，雖然能使受害一方的損失得到補償，但并沒有對欺詐、脅迫的一方實行懲罰性的判裁，從而難以制止欺詐、脅迫行為。其主要根據(jù)在于：一方面，由于許多欺詐、脅迫行為不僅造成了當事人利益的損害，而且也危害了社會經(jīng)濟秩序。此種觀點認為欺詐、脅迫合同屬于無效合同。瑕疵的意思表示意味著表意人的意志是不自由的，為了充分維護表意人的意志自由，同時對實施欺詐、脅迫行為的一方施加不利的后果，法律應(yīng)賦予受到欺詐、脅迫的一方以撤銷權(quán)，將瑕疵意思表示的效力的決定權(quán)交給被欺詐人、被脅迫人，使其能審時度勢，充分考慮到其利害得失以后，作出是否使合同撤銷的決定。此種觀點認為，欺詐、脅迫合同應(yīng)屬于可撤銷的合同。這一規(guī)定是否合理，值得研究。大陸法國家大多將意思表示不真實的合同歸入可撤銷的合同范疇，而根據(jù)我國《民法通則》第59條的規(guī)定，在行為人對行為內(nèi)容有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經(jīng)利害關(guān)系當事人請求，撤銷該合同，使其已經(jīng)發(fā)生的法律效力歸于消滅。有關(guān)這個問題，我們將在下文闡述。而無效合同因其具有違法性，所以是自始無效的，不能經(jīng)過任何人的追認而生效、無效合同不因當事人的追認而發(fā)生法律效力是它與效力待定合同的基本區(qū)別。效力待定的合同與無效合同的區(qū)別主要表現(xiàn)在：效力待定的合同雖欠缺法律關(guān)于合同的生效要件，但經(jīng)過權(quán)利人的追認可以生效，在追認之前，合同的效力處于待定狀態(tài)。二是無權(quán)代理人以本人的名義而訂立的合同，必須經(jīng)過被代理人的追認才能生效。所謂效力待定的合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但其效力能否發(fā)生，尚未確定，須經(jīng)有權(quán)利人表示承認，始可生效。一般認為，規(guī)避法律當事人惡意串通所訂立的損害他人利益的合同也是違反法律的無效合同。因為將各個地方所制訂的各種文件均作為確認合同效力所依據(jù)的法律法規(guī)來對待，“勢必造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預(yù)法力無邊，當事人寸步難行的局面。對于違反非禁止性規(guī)定及一般行政管理規(guī)定的合同，不應(yīng)宣告合同無效。我們認為，無效合同的范圍原則上應(yīng)限定在違反法律和公共利益的合同之內(nèi)。正式由于上述原因，我們認為現(xiàn)行立法關(guān)于無效合同的規(guī)定應(yīng)作出適當?shù)男薷摹５谌?，不利于鼓勵交易。對于因欺詐、脅迫而訂立的合同，盡管也具有一定程度的違法性，但主要是意思表示不真實的問題，從尊重受害人的利益和維護交易安全出發(fā)，應(yīng)將此類合同作為可撤銷的合同對待，由受害人自己去撤銷的要求。相互返還財產(chǎn)不僅是意味著當事人為履行已經(jīng)支付的費用不能得到補償，訂約目的不能實現(xiàn)，而且因為這種相互返還還將會增加不必要的返還費用，從而造成財產(chǎn)的損失和浪費?！?7〕這些狀況確已產(chǎn)生了一些不應(yīng)有的消極作用，具體表現(xiàn)在：第一，造成財產(chǎn)不必要的損失和浪費。然而，由于對無效合同的范圍規(guī)定的過寬，使一些不應(yīng)當作為無效的合同也作為無效合同對待，尤其是法院在實踐中不適當?shù)財U大無效合同的范圍，以至于實踐中無效合同的數(shù)量已達到驚人程度。統(tǒng)一合同法關(guān)于無效合同的確定，是應(yīng)當繼續(xù)沿用現(xiàn)行立法的規(guī)定，還是應(yīng)當重新確定無效合同的范圍，確實是值得研討的重大問題。從這些規(guī)定來看，我國現(xiàn)行法與傳統(tǒng)大陸民法的規(guī)定有所不同，即擴大了無效合同的范圍，將一些可撤銷的合同（如受脅迫、欺詐等意思表示不真實的合同）規(guī)定為無效合同，同時將一些效力待定的合同（如限制行為能力人未經(jīng)允許而訂立的合同）也規(guī)定為無效合同。關(guān)于無效合同的范圍，我國《民法通則》第58條列舉了以下幾種，即：（1）無民事行為能力人所訂立的合同；（2）限制民事行為能力人依法不能訂立的合同；（3）當事人一方具有欺詐、 脅迫和乘人之危的合同；（4）雙方惡意串通的合同；（5）違反法律或者社會公益的合同；（6）違反國家指令性計劃的合同；（7）以合法形式掩蓋非法目的的合同。這一規(guī)則盡管已為英美法所采用，〔16〕但因其有利于鼓勵交易、促進交易的迅速達成，且與送信主義無直接聯(lián)系，因此可以為我國立法所借鑒。至于有一些與到達主義沒有密切聯(lián)系的規(guī)則，即便為英美法所廣泛采用，只要是合理的，也可以為我國統(tǒng)一合同法所借鑒。鑒于我國已加入該公約，而該公約又采取了到達主義的規(guī)定，因此統(tǒng)一合同法中采納到達主義是十分必要的。第三，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第18條第2 款規(guī)定：“接受發(fā)價于表示同意的通知送達發(fā)價人時生效。第二，我國國內(nèi)合同立法雖然未對到達主義作出明確規(guī)定，但有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了到達主義的內(nèi)容?！?5〕而我國司法實踐一向堅持要約之拘束力，禁止要約人違反要約的規(guī)定而隨意撤回要約。這對要約人的拘束是很少的。例如，英美法的送信主義與英美法采用將一般要約視為虛盤的概念有關(guān)。我們認為，我國統(tǒng)一合同法應(yīng)采用大陸法的規(guī)則。我們認為，對這兩種觀點作出選擇，是確定合同訂立制度的基本內(nèi)容和體系首先要解決的問題。不過，根據(jù)到達主義，承諾人確實可以在發(fā)出承諾信件之后，利用市場行情和物價的變化，而從事投機行為，如發(fā)出承諾信件之后，見市場價格上漲，又向要約人發(fā)出電報，撤回承諾，可見到達主義也存在弊端。然而根據(jù)這一規(guī)則，要約人在未能實際控制、不能了解承諾內(nèi)容的情況下，就要受承諾的拘束，特別是要對承諾的丟失或延誤承擔責任，這對于要約人未免過于苛刻，且不利于維護交易的安全。根據(jù)英美法的規(guī)則，承諾人一旦將承諾信件丟進信筒或?qū)⒊兄Z的電報稿交給電信局，合同便已成立，這樣合同成立的時間比根據(jù)送達主義而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速達成。而根據(jù)送信主義，承諾在承諾通知發(fā)送以后就已生效（如承諾人一旦將承諾的信件丟進郵筒，承諾就已生效），承諾人不可能撤回其承諾。這就是說，根據(jù)送達主義，承諾人發(fā)出承諾通知以后，可以撤回其承諾的通知?！?3〕至于承諾的通知，因郵局或電報局的原因而發(fā)生丟失或延誤，則應(yīng)由要約人負責。但是根據(jù)送信主義，一旦承諾人承諾信件丟進郵筒或把承諾的電報稿交給了郵電局，則承諾生效。在此之前，由于郵局、電報局及其他信差的原因，而導(dǎo)致承諾通知的丟失或延誤，一律由承諾人承擔相應(yīng)后果。兩種規(guī)則的主要區(qū)別在于確定合同成立的時間的標準不同。英美法則認為，承諾的意思以郵件、電報表示者，除非要約人和承諾人另有約定，否則承諾人將信件投入郵筒或電報交付電信局即生效力。根據(jù)大陸法，承諾的意思表示于到達要約人所支配的范圍內(nèi)生效，此時合同亦宣告成立，此種觀點稱為到達主義或送信主義。所以，即便合同的內(nèi)容不完備、條件不明確，但當事人自愿接受此種合同關(guān)系，那么也認為這種合同已成立，國家不應(yīng)當也無必要進行主動干預(yù)。對于許多無效合同因為其內(nèi)容具有非法性，違反了法律的強行性規(guī)定或公序良俗，因此，即使當事人不主張合同無效，國家也應(yīng)當主動干預(yù)。如果形式要件只是影響到合同的效力問題，那么不符合合同形式要件的規(guī)定，將導(dǎo)致已經(jīng)成立的合同不能生效。這些規(guī)定是法律對成立要件還是生效要件的要求，學(xué)術(shù)具有各種不同的看法。第三，從合同的形式要件方面來看，區(qū)分合同成立與生效是十分重要的。但對于無效合同來說，因為它在性質(zhì)上根本違反了國家意志，所以無效合同不僅僅要產(chǎn)生民事責任（如締約過失責任、返還不當?shù)美熑危?，而且將可能引起行政責任，甚至刑事責任。如果合同一旦被宣告不成立，那么，有過失的一方當事人則應(yīng)根據(jù)違約過失責任制度，賠償另一方所遭受的信賴利益的損失，如果當事人已經(jīng)作出了履行，則應(yīng)當各自向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行。由此可見，合同解釋制度主要是為了彌補合同成立中的缺陷，而主要不在于彌補合同效力不足的問題。這種解釋并不意味著由法院代替當事人訂立合同，而是從鼓勵交易，尊重當事人意志的需要出發(fā)，通過解釋合同幫助當事人將其真實意思表現(xiàn)出來。換言之，合同的生效制度體現(xiàn)了國家對當事人已經(jīng)達成的合意的評價問題，據(jù)此可以說，合同的成立主要表現(xiàn)了當事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。但是合同的成立只是解決了合同是否存在的問題，并未解決合同生效的問題。然而，這并不意味著合同的成立和生效是兩個完全相同的概念。如果合同不能生效，則合同等同于一紙空文，當事人也就失去了訂約的目的，所以當事人合意的目的就是要使合同生效。從我國司法實踐來看，基本上沒有區(qū)分合同的成立和生效問題，那么，統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)區(qū)分合同的成立和生效，確實值得探討。我國《經(jīng)濟合同法》第9 條規(guī)定：“當事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立”，從表面上看，這一規(guī)定將合同的成立問題單獨作出規(guī)定，從而使合同的成立與生效作出了區(qū)分。因此，對價的標準在很多情況下可由當事人自己決定，當然，統(tǒng)一合同法應(yīng)當要求當事人遵守等價和公平原則，以避免出現(xiàn)顯失公平現(xiàn)象。當事人從合同中享受的權(quán)利與其所承擔的義務(wù)及雙方之間的履行和對待履行在經(jīng)濟上大致相當，就足以認為客觀上是等價的。我們認為，統(tǒng)一合同法原則上應(yīng)要求當事人遵守等價有償?shù)脑瓌t，但不宜要求雙方所承擔的履行義務(wù)在經(jīng)濟上具有相當?shù)膬r值。當然對顯失公平的構(gòu)成要件和判斷標準應(yīng)有明確的規(guī)定，防止這一規(guī)則在適用中被任意解釋。第四，維護等價和公平原則。第三，禁止濫用權(quán)利。從實踐來看，免責條款極易被一些經(jīng)濟實力強大的，或訂約時處于優(yōu)越地位的一方所利用，成為其不公正地免除其責任并損害另一方利益的工具。許多國家立法都規(guī)定標準合同條款的制訂人應(yīng)將合同內(nèi)容以各種方式提請相對人注意，對標準合同應(yīng)作不利于條款制作人的解釋等，這些規(guī)則是值得借鑒的。同時，維護合同正義也旨在協(xié)調(diào)不同的交易者之間的利益沖突，協(xié)調(diào)交易者的個別利益與整個社會和國家利益的沖突，協(xié)調(diào)生產(chǎn)者和消費者之間的利益沖突，從而維護交易的正常秩序。商品交換是等量勞動的交換，由于價值規(guī)律的作用，民事主體在從事商品交換活動中，應(yīng)該是平等的、互利的，當其財產(chǎn)利益受到損害時，應(yīng)當?shù)玫酵葍r值的補償?？梢?，合同自由原則需要通過合同正義原則加以限制，才能發(fā)揮合同自由原則的應(yīng)有作用。換言之，自由意志可以自然導(dǎo)向公正。合同正義原則本身是對合同自由原則的一種限制。正如美國著名的哲學(xué)家羅爾斯所指出的，正義的原則是一種公平的協(xié)議或契約的結(jié)果?！?0〕這一觀點實際上是將合同正義等同于等價或?qū)r的概念，雖不無道理，但對合同正義的內(nèi)容的理解未免過于狹窄。四、關(guān)于合同正義原則制定一部21世紀的統(tǒng)一合同法，不僅僅應(yīng)適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展需要，確認合同自由原則，同時，也應(yīng)根據(jù)合同法的發(fā)展趨勢，在借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的先進的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說的基礎(chǔ)上，確認合同正義原則。第六，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔違約責任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔違約責任。第四，合同中的債務(wù)人應(yīng)對其法定代理人或輔助其履行合同債務(wù)的其他人在輔助履行義務(wù)中的過錯行為負責。第二，除法律或合同另有規(guī)定外，合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。然而，由于合同相對性并不是一種抽象的準則，而是規(guī)范交易活動的極為重要的具體的行為準則，從而與原則又有區(qū)別。所以強調(diào)合同相對性規(guī)則，對于司法實踐中正確確定責任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。目前，在許多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規(guī)則常常未得到嚴格遵守。如果否定合同相對性將對民法的內(nèi)在體系構(gòu)成威脅。而物權(quán)作為一種絕對權(quán)，能夠而且必須借助于侵權(quán)法的保護才能實現(xiàn)，所以物權(quán)乃是侵權(quán)法