【正文】 所決定的。受害人向法院起訴，要求按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的規(guī)定，追究無過錯(cuò)責(zé)任。　　再如，民法上的物概念。這就發(fā)生疑問。國外有這樣的案件，一本關(guān)于化學(xué)實(shí)驗(yàn)的教材，上面記載的某個(gè)化學(xué)實(shí)驗(yàn)公式有錯(cuò)誤，當(dāng)按照它進(jìn)行化學(xué)實(shí)驗(yàn)時(shí)，一下子發(fā)生劇烈爆炸，造成人身財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p害。天津有七十個(gè)中專學(xué)生向法院起訴高教出版社，說該社出版的一本經(jīng)濟(jì)法教材錯(cuò)誤百出，要求賠償損害。當(dāng)采用文義解釋，得出兩種或兩種以上的解釋結(jié)果時(shí)，就需要進(jìn)一步采用其他解釋方法。必須先從文義解釋入手?！　。ㄈ└拍钚耘c法律解釋：概念是人的發(fā)明，是用文字表述的，是科學(xué)思維的工具。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整準(zhǔn)確地掌握該學(xué)科的概念體系基礎(chǔ)上，再選讀一些專題研究論文和著作，結(jié)合具體的問題研讀體系書的有關(guān)章節(jié)，將會(huì)取得事半功倍的效果。所謂有扎實(shí)的基礎(chǔ)，就是指比較完整準(zhǔn)確地掌握了這套概念體系。　　法學(xué)的每一個(gè)學(xué)科，都有一套法律概念體系。但法律概念有其專門含義，相互間有其邏輯關(guān)系，因此不能單憑死記硬背，在記憶的同時(shí)應(yīng)強(qiáng)調(diào)對(duì)概念的理解。經(jīng)驗(yàn)表明，法官在裁判中、律師在處理案件中、學(xué)者在分析案例中，如果出現(xiàn)失誤，往往源于沒有掌握好這套概念體系或者發(fā)生了概念混淆。　?。ǘ└拍钚耘c學(xué)習(xí)方法：學(xué)習(xí)法律的門徑，在于掌握完整的概念體系。從規(guī)范性分析：其適用范圍，是用消費(fèi)者、經(jīng)營者、合同和消費(fèi)者合同這些概念表述的；其構(gòu)成要件，是用欺詐、行為、欺詐行為概念表述的；其法律效果，是用賠償、損害賠償、懲罰性賠償?shù)雀拍畋硎龅?。適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的，因此，要正確掌握法律規(guī)范，必須先正確掌握這些法律概念。審理本案的法官認(rèn)為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款，是雙方的真實(shí)意思表示，現(xiàn)行法對(duì)此并無強(qiáng)制性規(guī)定，并不違反公序良俗，因此認(rèn)定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責(zé)令被告向原告支付25萬元違約金。按照特別法優(yōu)先適用的原則，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)適用一般法的規(guī)定。法律行為，與合同、婚姻，構(gòu)成一般與特殊的關(guān)系。　　我們看到，審理本案的法官正是根據(jù)法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻，一是財(cái)產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為，是特殊性。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。原告和被告結(jié)婚時(shí)訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)支付違約金25萬元給對(duì)方。例如英美法上的預(yù)期違約制度，就被分解為三個(gè)部分，規(guī)定在三個(gè)地方，納入于德國法的概念體系。統(tǒng)一合同法的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。相反，因?yàn)樗v究邏輯性、體系性，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步設(shè)置了一些授權(quán)條款如善良風(fēng)俗、誠實(shí)信用等等，二戰(zhàn)以來德國社會(huì)所發(fā)生的各種新型案件和法律問題，還不都根據(jù)這部民法典得到了比較好的解決？即使是民法理論上的許多新制度、新理論，也大多是德國的學(xué)者、法官在德國民法典的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出來的！當(dāng)然，我并不是說德國民法典十全十美，什么缺點(diǎn)也沒有。相反，因?yàn)槲覀兊拿穹ǖ渲v究邏輯性和體系性，其涵蓋面就更大，即使立法時(shí)未能預(yù)見到的復(fù)雜的案件，也可能從上位概念和基本原則獲得裁判的基準(zhǔn)。搞出一部支離破碎、邏輯混亂的民法典，叫我們的法官和律師怎么樣適用？！　?。┟穹ǖ涞拈_放與封閉：大家注意到，江平教授在《政法論壇》雜志的筆談中提出要制定一部開放式的民法典，后來網(wǎng)上又發(fā)表了江平教授的另一篇文章《再談制定一部開放式的民法典》。制定法律的邏輯是從一般到特殊，適用法律的邏輯剛好是倒過來，從特殊到一般。首先，民法典分為總則和分則（物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承是分則）；其次，債權(quán)法分為債權(quán)總則和債權(quán)分則（合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理是分則）；再其次，合同法也分為合同總則和合同分則（買賣合同、租賃合同等是分則）；最后，買賣合同也分為買賣總則和買賣分則（特種買賣是分則）。　　民法典上的安排順序，也以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)：一般的、共性的制度在前，特殊的、個(gè)性的制度在后。這個(gè)邏輯性，就是一般與特殊，共性與個(gè)性。例如，統(tǒng)一合同法按照合同的成立、生效、履行、變動(dòng)、責(zé)任的順序，究竟合同成立重要，還是合同生效重要，還是違約責(zé)任重要？是很難判斷，很難有統(tǒng)一意見的。這個(gè)編排順序，以什么為標(biāo)準(zhǔn)？不是也不應(yīng)該以所謂重要性為標(biāo)準(zhǔn)，只能以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)。法律的規(guī)范性，必然要求法律的邏輯性?？梢?，在民法典編纂的爭(zhēng)論中，有的學(xué)者主張松散式、開放性，反對(duì)嚴(yán)格的邏輯性，是違背法律是行為規(guī)范和裁判規(guī)范的性質(zhì)的，是違反法律的規(guī)范性的。所謂立法的科學(xué)性，主要體現(xiàn)為規(guī)范性。與此不同，不成文法、判例法，不具有規(guī)范性，判例法靠的是先例約束。　?。ㄈ┮?guī)范性與規(guī)范法學(xué)：法律的規(guī)范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是規(guī)范約束。經(jīng)濟(jì)學(xué)家總是問：有沒有經(jīng)濟(jì)效率？能否提高生產(chǎn)力？能否做到價(jià)值最大化？這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家的思維、經(jīng)濟(jì)人的思維。法律思維與別的思維如經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維的區(qū)別，正在于規(guī)范性。這是一個(gè)法律規(guī)則，從規(guī)范性分析：其適用范圍――消費(fèi)者合同，即消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的合同；其構(gòu)成要件――欺詐行為；其法律效果――雙倍賠償?！　。ǘ┮?guī)范性與法律思維：每一個(gè)法律規(guī)則，都可以分解為構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果等要素。你看法學(xué)者討論問題，思考問題，必定先問是否合法，與經(jīng)濟(jì)學(xué)家討論問題、思考問題，必定先問是否有效率，是全然不同的。法學(xué)一般不直接研究社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系，而是直接研究法律。這是顯而易見的。所采用的是社會(huì)學(xué)解釋方法。　　如果適用消法第四十九條，30萬元的房屋雙倍賠償就是60萬元，60萬元的房屋就是120萬元，120萬元的房屋就是240萬元，如此巨大的經(jīng)濟(jì)利益，將是多么強(qiáng)烈的誘惑、刺激、鼓動(dòng)！只要抓著哪怕是一點(diǎn)點(diǎn)理由，誰還會(huì)同意協(xié)商、接受調(diào)解、同意修理？不知會(huì)有多少人將要走上購房索賠的專業(yè)打假之路。如果對(duì)商品房買賣適用消法第四十九條，可以預(yù)見，就不會(huì)僅僅幾個(gè)打假專業(yè)戶、打假公司?！　∨e關(guān)于商品房買賣是否適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償為例。法律既然是社會(huì)規(guī)范，其解釋、適用就不能夠僅依文義和邏輯，而不顧及所產(chǎn)生的社會(huì)效果?！　。ㄎ澹┥鐣?huì)性與法律解釋：法律的社會(huì)性，不僅與事實(shí)認(rèn)定有關(guān)，還與法律解釋有關(guān)。原告主張購買300支鋼筆是為生活消費(fèi)的需要，不符合一般人的生活經(jīng)驗(yàn)。一審法院判決退貨，原告不服，上訴致北京市二中院。因?yàn)樗髻r的商品（方便面）數(shù)量太大，原告主張購買如此數(shù)量的方便面是為生活消費(fèi)的需要，不符合社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)。判決書說綜合分析原告的購買行為以及在都市快報(bào)上所作的報(bào)道，原告所稱其購買目的是為生活消費(fèi)所需，依據(jù)不足。最高法院對(duì)此作有解釋，其《關(guān)于審理行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十八條規(guī)定：下列事實(shí)法庭可以直接認(rèn)定：（5）根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)。法官于事實(shí)認(rèn)定時(shí)，常常直接依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，而不待當(dāng)事人舉證。病人既死，人格已滅，自無從主張契約責(zé)任；死者之父母非契約當(dāng)事人，當(dāng)無請(qǐng)求權(quán)，似無人可向醫(yī)生追究民事責(zé)任矣！如此，當(dāng)事人間若有法律關(guān)系存在時(shí)，在履行義務(wù)之際，盡可致人于死，而不負(fù)民事責(zé)任，違背常理，甚為顯然，質(zhì)諸最高法院，其以為然否？（《民法學(xué)說與判例研究1》，第388－389頁）王先生所謂常理，亦即社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)。該判決認(rèn)為當(dāng)事人間存在法律關(guān)系，如契約關(guān)系，即無成立侵權(quán)行為之余地，從而否認(rèn)被害人基于侵權(quán)行為而生之損害賠償請(qǐng)求權(quán)。（《民法學(xué)說與判例研究1》，第267頁）王先生所謂生活常情、一般觀念，就是社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)。　　其實(shí)，在學(xué)術(shù)著作中，以社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)例，比比皆是。我們看到，專業(yè)打假者，為什么專挑售假者打假，而不打造假者；專挑大商場(chǎng)打假，而不打小攤販？怎么解釋？因?yàn)樵旒僬邲]有錢，而售假者有錢，小攤販錢少，而大商場(chǎng)錢多。其肯定與否定兩種觀點(diǎn)，各