【正文】 按照當年當地適用的工程定額標準進行結算。在討論司法解釋草稿時， 施工合同無效，只能夠據實結算，折價補償。折價補償是一個據實結算的標準， 條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補償。 即履約的過程是不間斷地把費用物化到建筑產品的一個過程。加工不動產是把勞動力、建筑材料和企業(yè)管理中的費用體現(xiàn)在施工的過程中， 的是動產。 的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設工程，這是把它都歸到承攬合同里面了。法條想表述什么意思呢？就是建設工程是一種特殊的承攬， 五章是承攬合同。施工合同屬于承攬合同。施工合同屬于承攬合同。大家都知道合同法關于無效合同的處理有兩個原 把它作為一個無效合同折價補償的標準。 照有效合同結賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結果是一致的。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結算工程 款。按照司法解 釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經過驗收合格，具備交付使用條件的， 釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定 支付工程價款的，應予支持。按照國家規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結構，也就 是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收； 是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全 部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。這一條講的工程經竣工驗收合格是指 綜合驗收合格。所以說第二條是司法解釋里面比較 重要的內容，是關于合同無效后給付工程款的內容。雖然施工合同無效，但工程質量合格了（現(xiàn)在大部分工 程質量是合格的） 而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的， ，而施工的過程 程質量是合格的） 而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況 ， 下，工程合格、具備法定交付使用條件，應當如何算工程款呢？對當事人來講，并不關心 工程合格、具備法定交付使用條件，應當如何算工程款呢？對當事人來講， 合同是有效還是無效，關鍵是如何給付工程款的問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多， 就會有很多的施工合同存在缺陷。 第二條講的是施工合同無效后的結算問題。中標通知書對當事人具有法律約束力，所 以中標無效的，必然會導致合同無效。招標法規(guī)定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力， 就是說招標人和投標人必須按照中標通知書所記載的實質性內容簽訂合同， 就是說招標人和投標人必須按照中標通知書所記載的實質性內容簽訂合同，背離實質性內 容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標無效主要是指招標法規(guī)定的六種法律責 任，即中標無效的六種情況。國家發(fā)改委有具體的 招標名錄，使用時可以查到，就不多介紹了。國家發(fā)改委有具體的 市政公益建設項目。必須進 行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目； 行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第 二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業(yè)； 二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎設施和 市政公益建設項目。 第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否 存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以， 存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人 員的資質等級必須等于或大于要完成的這個工程， 員的資質等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質等 級，就屬于違法行為。正在修訂的建筑法改成主體結構建設允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來 完成?，F(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨立完成工程的主體 結構建設。正在修訂的建筑法里面把施工 總承包改成聯(lián)合承包。 借用。第二個需要解釋的是 借用。主要 是指三種人，即工程轉包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。實際施工人這個概念，想表達的內容是無效 是建筑施工企業(yè) 合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人， 再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借 用，在現(xiàn)行法里面沒有。這種企業(yè) 資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質量， 資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質量，規(guī)范的企業(yè)很 難與其競爭，實際上也是一種不正當競爭。 借別人的名義才能進入市場。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份，需要 借別人的名義才能進入市場。 攬建筑工程 第一條的第二項講的是沒有資質的實際施工人，借用有資質建筑施工企業(yè)名義， 第一條的第二項講的是沒有資質的實際施工人，借用有資質建筑施工企業(yè)名義，與他 人簽定的合同無效。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企 業(yè)超越本企業(yè)的資質等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。所以說超越資質等級導致合同無效，并不是法院 創(chuàng)設的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。為什么把建筑施工行業(yè)市場準入條件規(guī)定的如此嚴格呢？ 這與建筑產品自身的特殊性有關，建筑產品是群眾居住的房屋或公共設施， 這與建筑產品自身的特殊性有關，建筑產品是群眾居住的房屋或公共設施，直接涉及到社 會公共安全和人民群眾的生命財產安全。施工行業(yè)的資質等級分特級和一至四級， 建設施工行業(yè)的中介鑒定機構資質分甲、乙兩級，結構、 建設施工行業(yè)的中介鑒定機構資質分甲、乙兩級，結構、鋼結構建設的資質等級分為一至 三級，設計資質分為一至四級。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經營范圍中必 須有建筑施工一項，而且不允許超越資質等級。 房地產開發(fā)行業(yè)超越資質等級并不必然導致合同無效。與 95 年的司法解 釋相比較而言，去年的司法解釋只是進了一步，就是把補辦的時間從一審提到了起訴前。去年頒布的一個國 有土地使用權轉讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產開發(fā)的企業(yè)沒有房地產開發(fā)經營權， 有土地使用權轉讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產開發(fā)的企業(yè)沒有房地產開發(fā)經營權，如果 在一審起訴前取得了房地產開發(fā)經營資質，人民法院可以認定合同有效。就是 訴訟期間補辦了手續(xù)取得了開發(fā)經營權 說從事房地產開發(fā)的單位沒有經營權，但在一定期間補辦了手續(xù)，法院可以認定有效， 說從事房地產開發(fā)的單位沒有經營權，但在一定期間補辦了手續(xù)，法院可以認定有效，更 不用說超越資質等級了，超越資質等級不會導致房地產開發(fā)合同無效。這個司法解釋規(guī)定，從事房地產開發(fā)經營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產開發(fā)經 營權，如果在一審訴訟期間補辦了手續(xù)取得了開發(fā)經營權，法院可以認定合同有效。對這個司法解釋，主要是解決 993 年房地產高潮以后的 遺留問題。最高法院針對房地產經營案件有幾個司法解釋，其 月公布的一個司法解釋，是城市房地產法頒布實施前， 中 1995 年 12 月公布的一個司法解釋，是城市房地產法頒布實施前，人民法院審理房地產 開發(fā)經營案件若干問題的解答。與房地產開發(fā)經營案件相比較而言，超越資質等級就導 致施工合同無效應該說是非常嚴格的。但超越資質等級也會直接導 致施工合同無效，就不太好理解。沒有取得資質即不具有市場準入條件， 不具有市場準入條件 邁不過資質這個門檻，合同就應該無效，這一點比較好理解。第一條第一項講 承包人未取得建設施工承包資質或者超越資質等級。 第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。 （二）施工合同的無效 第一條到第七條，是有關施工合同無效的問題?；谝陨蟽煞矫娴囊蛩?，就把招投標法列進來了。 同法第 52 條第 5 項法律強制性規(guī)定的，應當認定無效。不規(guī)范的主要原因在政府主管部門，法院也有很大責任。 還很不規(guī)范。第二，招投標法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。第二，招投標法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。為什么把招投標法列進來呢？ 一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據。 法律性質上不銜接，不妥當。但這部分內容屬于次要和附從的地位。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質量與總包人、發(fā)包人承擔連帶責任，這也是 典型的民事法律關系。在建筑法里有一少部分 內容也講了民事法律關系，比如說建設工程的總承包人對建筑工程的地基工程和基礎質量， 內容也講了民事法律關系，比如說建設工程的總承包人對建筑工程的地基工程和基礎質量， 在工程的合理使用壽命內承擔民事責任， 在工程的合理使用壽命內承擔民事責任，對大樓的框架是在合理設計使用壽命內承擔民事 責任。 它的營業(yè)執(zhí)照。建筑施工企業(yè)超越自身資質等 部審批 級經營的， 萬以下的罰款，可以降低它的資質等級， 級經營的，對建筑施工行業(yè)可以處以 5 萬以下的罰款，可以降低它的資質等級，甚至注銷 它的營業(yè)執(zhí)照。建筑法中有國家行政機關分權的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級資質要報 國家建設部審批，二級資質要報省一級政府主管部門審批。經濟法范疇的法律 主要是調整國家行政機關分權管理人和相對人之間的關系， 主要是調整國家行政機關分權管理人和相對人之間的關系，這部分內容在法律里面占主導 和支配地位，小部分內容調整平等主體之間的民事法律關系，屬于民事法律的范疇， 和支配地位，小部分內容調整平等主體之間的民事法律關系，屬于民事法律的范疇，居于 附屬和次要的地位。四部法律里面有三部實體法一部程序法，但為什 么沒有把直接調整建筑施工合同，關系最緊密最直接的建筑法列進來， 么沒有把直接調整建筑施工合同，關系最緊密最直接的建筑法列進來，而把招投標法列進 來呢？我個人認為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經濟法范疇。共有四部法律，即 闡明需要解釋的法律 民法通則、合同法、招投標法和民訴法。 在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。 出批復。第三種情況中的批復主要是針 對個案做出的，就是高級法院請示最高法院的某個問題，最高院經過審判委員會討論， 對個案做出的，就是高級法院請示最高法院的某個問題，最高院經過審判委員會討論，做 出批復。如證據規(guī)則，就是根據民事 訴訟法有關證據的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內容是根據一部或幾 部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設性的。如我 們今天講的建筑施工合同司法解釋。一般來講，上述的第一種情況， 在現(xiàn)行法上能找到對應的內容，或者說司法解釋是對現(xiàn)行法的個別條文所作的解釋。最高法院司法解釋 的名稱有以下三種表述方式：第一種是關于什么什么的解釋； 的名稱有以下三種表述方式：第一種是關于什么什么的解釋；第二種是關于什么什么的規(guī) 定；第三種是對什么什么的批復。 （一）司法解釋的名稱和帽子 在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。 三、司法解釋重要條款的解讀 下面就對重要條款進行詳細的闡釋，主要講制定時是如何考慮的， 下面就對重要條款進行詳細的闡釋，主要講制定時是如何考慮的，法院審判過程中應 當如何適用，應當避免哪些傾向等。 是制定一個完整的法律 把那些需要制定、需要解釋的內容進行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個不完整的結構。所以從司法實踐來看， 沒有必要形成完整的結構，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個完整的法律。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方， 訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質量存在問題或者工期拖延， 訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質量存在問題或者工期拖延，主張乙方應 該承擔違約責任，想達到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價款。從施工合同訴訟的實際情況來看，當事人 打官司的主訴一般是定形化的，很簡單。這個司法解釋為什么達不到這么一個 完整的結構呢？主要還是根據司法實踐的需要。一般法律的結構，第一 部分是統(tǒng)領全篇的原則；第二部分是權利、義務及責任； 部分是統(tǒng)領全篇的原則；第二部分是權利、義務及責任；第三部分是違反權利義務以后承 的原則 擔的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。一般法律的結構， 也就是工程價款糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結算糾紛 也就是工程價款糾紛。第三部分即第十一條至第十五條，這五條 講的是施工合同的質量糾紛。這三條分別講了發(fā)包人、 承包人的合同解除權以及合同解除的法律后果。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除， 因為約定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。第二部分即第 八條到第十條，講的是施工合同的解除。為什么不講合同有效呢？因為合同 么不講合同有效呢 有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。包括哪些情況應當認定無效，以及無效合同的法律后果， 或者說形式上無效，但實質上應當認定為有效的情形。第一部分即第一條到第七 條，是有關施工合同無效的情形。 十六條講的是程序。 第一部分再細分，還可以分為兩個部分，第一到二十三條講的是實體； 第一部分再細分，還可以分為兩個部分，第一到二十三條講的是實體；第二十四到二 十六條講的是程序。 沖突。侵權之債僅二十七條一條。侵權之債僅二十七條一條。 適當履行建筑施工合同造成的損害，是侵權問題，從理論上講是侵權之債。第二十七條講的是合同侵權， 主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。下面介紹一下司法解釋的結構。下面介紹一下司法解釋的結構。 衡點各方都能接受，所以在實施過程中沒有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。 現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場現(xiàn)狀，平衡相關建筑市場各方利益的因素。在司法解釋起草過程中， 了一些專家學者的意見，并做了多方面的論證。 做到同案同判，這是制定司法解釋的內部因素。同樣的事情就有兩個判定標準，確實不行。同樣的事情就有兩個判定標準，確實不行。因為存在不同的觀點，各說各的理。因為存在不同的觀點，各說各的理。 結果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒有統(tǒng)一認識，所以一審法院怎么判二審都維持。因為沒有一個統(tǒng)一的標準， 準的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當事人無法預測。 還有如建筑工程的墊資應該認定有效還是無效，工程欠款是否應當支付利息等等。到底應當是有效還是無效？有沒有一個讓公眾可預測的定數？ 有判有效的，有判無效的。比如黑白合同， 導致社會公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法