【正文】 要權(quán)利。關(guān)于格式條款的效力問題，我們要結(jié)合《合同法》關(guān)于條款效力的規(guī)定來進(jìn)行認(rèn)定，如果是屬于可撤銷的事由，我們說是屬于可撤銷性的條款，如果對(duì)方當(dāng)事人請(qǐng)求法院去撤銷，而且在法定的撤銷權(quán)的行使期間之內(nèi)去請(qǐng)求撤銷的話，那么合同應(yīng)該被撤銷掉，撤銷掉之后，就歸于無效了，如果不請(qǐng)求撤銷，那么就是有效的，會(huì)發(fā)生法律的效力。這是我們講格式條款效力中的第一問題：關(guān)于合理方式。合理的方式是提示，并按照對(duì)方的要求去說明，這我們叫“合理的提示與說明義務(wù)”，那什么叫合理的方式呢？這是一個(gè)不太確定性的語言，因?yàn)槲覀兿Ｍ烧Z言要確定，確定之后司法服務(wù)就很好去適用，但它不夠確定，所以合同法司法解釋二就給他確定了一下。正是由于這樣一個(gè)原因，我們一般認(rèn)為，基于私利的追求，如果讓我自己來起草這個(gè)條款，而且就要接受的話，當(dāng)然要做有利于自己的行為。比如說簽字蓋章還不夠，必須要有備忘，或者說要公證之后合同才成立，無論是哪種方式，我們一般都要認(rèn)定他完成最后的成立要件的地點(diǎn)作為合同的成立地點(diǎn)。一般先前蓋章了，合同一般是還沒有成立的，所以在這種情形下，應(yīng)該由最后一方簽字或者蓋章之地作為合同的簽訂地。這兩種觀點(diǎn)當(dāng)時(shí)爭(zhēng)得很激烈，但大家現(xiàn)在可以看到在《合同法》司法解釋二的第4條，實(shí)際還是采納了第一種觀點(diǎn)，以約定為主，但我個(gè)人覺得在司法實(shí)務(wù)中，這個(gè)不是絕對(duì)適用的，比如說是沒有推出約定，可以約定為主，但當(dāng)事人在上海簽完之后，之后又有一個(gè)約定說我就以實(shí)際簽約地為準(zhǔn)，那就要以上海作為簽約地，不能以原則約定的北京作為簽約地。關(guān)于地點(diǎn)的問題，我主要講一下實(shí)務(wù)中比較典型的怎么去認(rèn)定的問題。這三份合同真正的出借人和真正的借款人以及借款的期限、數(shù)額、利率完全相同，后來我們又查了一下，君太集團(tuán)和天耀公司之間沒有另外一筆委托貸款，也沒有另外一筆跟本案數(shù)額、期限、利率完全相同企業(yè)之間私相借貸，所以也就排除了第二種可能性，所以綜合這樣一個(gè)事實(shí)，對(duì)三個(gè)合同進(jìn)行整體解釋，我們可以認(rèn)定，五洲公司實(shí)際上就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，就應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。也就是說，在委托貸款合同法律關(guān)系中，關(guān)于訴訟主體的列明，既可以按照966號(hào)的批復(fù)規(guī)定，以完全趨于合同的相對(duì)性去列明，也可以根據(jù)新的合同法的規(guī)定去列明。為什么966號(hào)的批復(fù)本身是這樣規(guī)定的，因?yàn)槲覀冎?，委托貸款合同法律關(guān)系中，實(shí)際上確實(shí)是三方當(dāng)事人兩個(gè)合同法律關(guān)系，三方當(dāng)事人就是真正的出借人（天耀公司），真正的借款人（君太集團(tuán)），還有一個(gè)受托銀行（浦發(fā)銀行），這里面兩個(gè)法律關(guān)系就是天耀公司和浦發(fā)銀行之間簽訂一個(gè)委托協(xié)議，浦發(fā)銀行和君太集團(tuán)有一個(gè)借款合同，浦發(fā)銀行作為有權(quán)出借款項(xiàng)的金融機(jī)構(gòu)，作為名義上的出借人去簽訂借款合同，合同有一個(gè)典型的特征就是相對(duì)性，所謂的相對(duì)性就是合同只約束合同的當(dāng)事人雙方，不能約束合同當(dāng)事人之外的第三方，所以說，966號(hào)的批復(fù)是基于合同的相對(duì)性，由于委托貸款法律關(guān)系中是三方主體，兩個(gè)合同法律關(guān)系，所以就規(guī)定，你分別建議兩種法律關(guān)系，可以這樣列明訴訟主體提起訴訟，但這個(gè)批復(fù)實(shí)際上在新的合同法頒布實(shí)施之前出來的，在這種情形下，以受托人的名義對(duì)外出借款項(xiàng)，在這種代理關(guān)系、法律關(guān)系中，如果和受托人簽訂合同的第三人，那就是君太的，如果君太集團(tuán)知道真正的委托人是誰，就是天耀公司，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束真正的出借人（委托人和第三人），也就是說，直接可以約束天耀公司和君太集團(tuán)，這個(gè)案子，他倆是否知道？當(dāng)然知道，他們倆是自己先協(xié)商要搞一個(gè)借款，然后才會(huì)去找受托銀行，在這種情形之下，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束天耀公司和君太集團(tuán)，所以天耀公司不以浦發(fā)銀行作為被告，而愿意選擇第三人作為被告，實(shí)際是可以的，這是它的一個(gè)合法選擇，而且他以君太集團(tuán)作為被告，對(duì)快速的解決糾紛有好處，因?yàn)檎嬲膫鶆?wù)人就是君太集團(tuán)。因?yàn)楸景甘且粋€(gè)委托貸款合同糾紛，對(duì)于委托貸款合同糾紛，最高人民法院在1996年有一個(gè)法復(fù)966號(hào)一個(gè)批復(fù)（也是司法解釋），批復(fù)規(guī)定的是如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)。在委托貸款合同中，約定的貸款的數(shù)額、期限、利率和前面的借款合作協(xié)議書、委托貸款的委托協(xié)議完全一樣，而且委托貸款合同約定：當(dāng)事人之間可以在本合同簽訂擔(dān)保條款或者另行簽訂擔(dān)保合同，如果臨行簽訂擔(dān)保合同，擔(dān)保合同的生效時(shí)間同本合同的生效時(shí)間。在這個(gè)協(xié)議上，天耀公司、君太集團(tuán)、五洲（音）公司三方簽字。天耀和君太之間想簽訂一個(gè)借款協(xié)議，但他們也知道國(guó)家不允許企業(yè)之間互相借貸，所以他們就想搞一個(gè)委托貸款，找一個(gè)擔(dān)保人。下面我再舉一個(gè)案例來解釋一下怎么來運(yùn)用整體解釋的方法界定這個(gè)當(dāng)事人是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。所以最終，他什么責(zé)任都沒有承擔(dān)。這個(gè)原因不在證券公司，在于本身在設(shè)定質(zhì)押時(shí)，就是權(quán)利負(fù)擔(dān)，這個(gè)權(quán)利負(fù)擔(dān)，債券銀行是否應(yīng)當(dāng)知道？證券回購(gòu)有一個(gè)特殊性，不是真正按照國(guó)債的面值去搞回購(gòu)，會(huì)設(shè)定一個(gè)虛擬的標(biāo)準(zhǔn)券，也就是說，如果你這個(gè)國(guó)債是處在回購(gòu)狀態(tài)下，證券狀態(tài)的目錄上面會(huì)有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，只要有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，就證明它處在回購(gòu)狀態(tài)，而對(duì)于債券銀行來講，你是一個(gè)金融機(jī)構(gòu)，國(guó)債回購(gòu)是一個(gè)金融業(yè)務(wù)，你不知道嗎？我們推定他應(yīng)當(dāng)知道，你知道他有這樣一個(gè)權(quán)利上的負(fù)擔(dān)，你自己愿意接受，最終你沒有全額的實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，過錯(cuò)不在證券公司，而是在你。有的時(shí)候當(dāng)事人基于種種原因，簽這個(gè)合同的名字和實(shí)際合同中的權(quán)利和義務(wù)的約定性質(zhì)不一樣，有這種情形，那這種情形把合同到底界定為什么合同？是按照名字去界定還是按照實(shí)質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系去界定？原則上是按照合同的具體內(nèi)容所能夠認(rèn)定的法律關(guān)系去認(rèn)定合同的形式。證券公司不服就上訴到我們?cè)?，認(rèn)為自己不是提供擔(dān)保，只是一個(gè)監(jiān)督管理，又盡到了監(jiān)管的職責(zé)，沒有過錯(cuò)，所以不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。我結(jié)合一個(gè)案例講一下如果去運(yùn)用文義解釋的方法和目的解釋的方法認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)。第三，《合同法》司法解釋二對(duì)交易習(xí)慣的界定有一個(gè)前提，一定是不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不具有違法性。主觀標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在哪兒？體現(xiàn)在要求一定是在合同時(shí)的時(shí)點(diǎn)限制。關(guān)于地域習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣的理解，大家要注意一點(diǎn)，《合同法》司法解釋二規(guī)定，要通過主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。所以對(duì)交易習(xí)慣理解大家一定要注意：第一，內(nèi)容既包括當(dāng)事人之間經(jīng)常使用習(xí)慣性的做法。后來我們認(rèn)定時(shí)效期限沒有過。我們認(rèn)為核心的問題是如何鑒定履行期限的問題，通過合同的上下文是解釋不出來的，因?yàn)楦揪蜎]有相關(guān)的內(nèi)容。所以立足的前提是履行期限屆滿之后，才出具欠條。這個(gè)案件的案情非常簡(jiǎn)單，有一個(gè)農(nóng)民叫馮樹根，他到供銷商買農(nóng)藥，當(dāng)時(shí)農(nóng)藥的款項(xiàng)很多，要1萬多，他當(dāng)時(shí)沒有那么多錢，所以拿了農(nóng)藥之后就打了一個(gè)沒有還款日期的欠條，之后馮樹根一直沒有主動(dòng)去還，供銷社在欠條出具之后的兩年才去跟馮樹根要，結(jié)果馮樹根就賴賬了，供銷社就訴到法院，要求馮樹根給這個(gè)欠款，馮樹根抗辯說，應(yīng)該從欠條出具之日起重新起算起效時(shí)間，理由就是我們?cè)侯C發(fā)了943號(hào)的批復(fù)，批復(fù)本身是針對(duì)一類典型的問題所做的一個(gè)司法解釋，這個(gè)批復(fù)適用的情形是，當(dāng)事人約定了履行期限，而且履行期限已經(jīng)屆滿了，就是應(yīng)該給付人家款項(xiàng)而沒給，給款的期限已經(jīng)屆滿了，沒有給付款項(xiàng)的情形下，那么這個(gè)債務(wù)人出具了一個(gè)沒有還款日期的欠條，時(shí)效期間怎么起算？因?yàn)槠谙抟呀?jīng)屆滿了，而債務(wù)人不履行債務(wù)，所以時(shí)效期限就應(yīng)該從履行期間屆滿的第二天開始起算。為什么要強(qiáng)調(diào)這個(gè)方法？因?yàn)橛械臅r(shí)候，我們對(duì)交易習(xí)慣認(rèn)定得不全面或者不準(zhǔn)確，在審理案件時(shí)審理的結(jié)果就會(huì)發(fā)生偏差。其他沒有約定的內(nèi)容，但實(shí)際我們?cè)诼男羞^程中，是需要一個(gè)內(nèi)容存在的，比如說，履行的方式、履行的期限、違約責(zé)任等等，這些內(nèi)容實(shí)際上是缺失的，我們?cè)趺慈浹a(bǔ)、填補(bǔ)這些內(nèi)容、補(bǔ)全這些內(nèi)容呢？這個(gè)《合同法》司法解釋二對(duì)它進(jìn)行了規(guī)定，首先當(dāng)事人事后達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，事后先去協(xié)商，如果能夠以事后協(xié)商的方式達(dá)成意思一致，補(bǔ)全合同缺失的內(nèi)容，就是最好的一種方式，當(dāng)事人也沒有異議，但如果你無法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，怎么辦？這種情況是根據(jù)《合同法》第61條、62條和125條的規(guī)定進(jìn)行填補(bǔ)。我簽訂一個(gè)合同是否一定要所有的要素都具備呢？如果不具備，合同就沒有成立嗎？實(shí)際不是這樣，因?yàn)閺摹逗贤ā防碚撋蟻碇v，合同的內(nèi)容分為兩大類，一類叫做要素，必須要具備的內(nèi)容，或者必要性條件、必要條件，另外一類叫做偶素。更為關(guān)鍵的一點(diǎn)是當(dāng)事人雙方對(duì)簽訂的攢期協(xié)議事實(shí)沒有疑義，盡管成立的形式上有瑕疵，一個(gè)是欠缺了，一個(gè)是簽字的要件，另外公章的使用上具有瑕疵，但不足以否定當(dāng)事人有成立這種攢期協(xié)議的意思表示，所以最終我們認(rèn)為這個(gè)攢期協(xié)議還是成立的。我們?cè)诓槊飨嚓P(guān)事實(shí)時(shí)，當(dāng)事人對(duì)這些問題承認(rèn)確實(shí)是事后補(bǔ)簽的，那我們能不能因?yàn)檫@兩個(gè)瑕疵就否定這兩份攢期協(xié)議沒有有效成立？我們考慮了幾個(gè)因素：第一，法定的最低的成立要點(diǎn)是具備其一就可以了，所以那份沒有簽字的合同有違當(dāng)事人的意思表示，但它具備了法定的最低的成立要件。有的時(shí)候，自己在操縱時(shí)很不規(guī)范。因?yàn)槲覄偛艔?qiáng)調(diào)了在合同成立的領(lǐng)域里，實(shí)際上主要是當(dāng)事人意思自治的范疇，只要他愿意承認(rèn)說我們成立這種合同法律關(guān)系，我們就認(rèn)為它已經(jīng)成立了，盡管他的章有瑕疵。法定代表人由個(gè)人組成，所以要簽自己的名字，有的時(shí)候可能會(huì)發(fā)生誤解，會(huì)覺得你到底是為自己簽合同還是為單位簽合同，如果加上了單位的章，可能更為穩(wěn)妥一些，這里要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，單位的章，具有效力的是單位的公章和合同專用章。書面形式訂立規(guī)定的是簽字或者蓋章合同成立，這里面大家一定要注意，簽字、蓋章，法定規(guī)定的要素只是其中一個(gè)就可以，簽字或者是蓋章都是可以的，如果是合同雙方或者是一方當(dāng)事人是個(gè)人的情形下，一般來講，你簽個(gè)字就夠了，如果你還刻一個(gè)私章蓋上一個(gè)章，或者你單純蓋私章，我倒覺得，相對(duì)于簽字來講，私章被人給倒蓋的情形更為容易一些，還不如簽字，他偽造你簽字的情形不太容易。否則，我們還是要以你實(shí)際上的行為來達(dá)成雙方當(dāng)事人成立這種合同法律體系的合意來認(rèn)定這個(gè)時(shí)點(diǎn)?！逗贤ā?2條規(guī)定是說，以書面的形式簽訂合同是簽字或者蓋章使合同成立?！逗贤ā?6條說，如果法律規(guī)定要采用書面的形式，或者當(dāng)事人約定要采用書面的形式，但如果當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，另一方當(dāng)事人接受了，我仍然可以認(rèn)定當(dāng)事人之間成立了合同法律關(guān)系。所以他希望你這樣做，但如果你不這樣做，是不是一定否認(rèn)你們先存在的借款合同法律關(guān)系？這個(gè)不一定。就是說我希望你這樣去做?！逗贤ā分嘘P(guān)于借款合同這一章規(guī)定：如果金融機(jī)構(gòu)作為出借人的借款合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。但法律未有規(guī)定的除外。再比如說，一個(gè)停車場(chǎng)寫停車收費(fèi)多少錢，我開著車進(jìn)去，我這個(gè)認(rèn)為就是和你成立了相關(guān)的合同法律關(guān)系，所以停過一段時(shí)間之后你出來，要交相關(guān)的停車費(fèi)，這實(shí)際也是通過行為的方式來表達(dá)我要和你成立某種合同關(guān)系的意思表示。采取了書面的方式了嗎？也沒有。二、合同訂立中的疑難問題合同的訂立有一個(gè)總體上的概念，也就是它屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，《合同法》規(guī)定當(dāng)事人對(duì)合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致，那么合同就成立了，這里面我強(qiáng)調(diào)一下是“主要內(nèi)容”，為什么是主要內(nèi)容呢？因?yàn)橹挥泻贤闹饕獌?nèi)容達(dá)成一致，你們之間成立了哪一種合同法的關(guān)系，所以他強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)主要內(nèi)容。這點(diǎn)大家一定要注意。按照司法解釋的規(guī)定，過了異議期，這個(gè)異議權(quán)應(yīng)該不保護(hù)啊，那么我就趕緊根據(jù)這一條去申請(qǐng)?jiān)賹?，是否可行？不行。比如說，引發(fā)合同的糾紛是在1999年10月20日，然后，這個(gè)糾紛在1999年的10月20日，但在合同法司法解釋頒布實(shí)施時(shí)，已經(jīng)終審了，當(dāng)事人合同法司法解釋二有相關(guān)的規(guī)定，比如說對(duì)解除權(quán)異議期間異議權(quán)規(guī)定，當(dāng)時(shí)有約定就按照約定，沒有約定就在通知到達(dá)之后的3個(gè)月之內(nèi)，必須提異議。另外，符合再審的立案事由就有再審的審理階段。再審階段分為兩個(gè)階段：一是再審的立案審查階段。，終審之后出現(xiàn)了合同法的司法解釋，覺得這司法解釋的某一個(gè)規(guī)定對(duì)我是有利的，然后根據(jù)司法解釋這個(gè)規(guī)定去申請(qǐng)?jiān)賹?，這個(gè)時(shí)候是否可以？不可以。但實(shí)際上根本的意思就是說它還沒有終審，因?yàn)榻K審之后，司法判決就發(fā)生了效力，具有既判力了，那么當(dāng)事人也可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，本來交易關(guān)系已經(jīng)穩(wěn)定了，如果讓他適用了在它之后頒布的新的司法解釋的規(guī)定，對(duì)于穩(wěn)定交易秩序和當(dāng)事人對(duì)他行為知識(shí)的相關(guān)法律，因?yàn)樗话銓?duì)自己的法律行為會(huì)有什么樣的法律后果他會(huì)一個(gè)合理的預(yù)期，他的預(yù)期是什么呢？那時(shí)相關(guān)的法律和司法解釋這樣規(guī)定的，根據(jù)它的規(guī)定會(huì)想到法律后果是這樣，但如果那之后的相關(guān)規(guī)定來規(guī)范之前的行為，就有違他的預(yù)期。剛才我們說法沒有溯及力，但司法解釋是有一定溯及力的，為什么說司法解釋要有一定的溯及力呢？因?yàn)榇蠹业弥?，司法解釋?shí)際上是最高檢察院在適用法的過程中，針對(duì)法的使用問題所做的解釋，所以說，它實(shí)際是對(duì)法的解釋，那它對(duì)法的解釋我們一般說我們?cè)谧鏊痉ń忉寱r(shí)，原則上，先根據(jù)法律明文規(guī)定，或者說這些法律沒有明文規(guī)定，但根據(jù)立法的精神、目的、意圖，我們來做司法解釋，換句話說，司法解釋原則上不能突破他所解釋的法的規(guī)定，所以說，它要有一定的溯及力，溯及到它所解釋的法生效之時(shí)。我們講了有基本原則和除外情形，除外情形講了三種。這叫做持續(xù)性行為例外。合同履行行為持續(xù)的進(jìn)行，持續(xù)性行為例外，這種持續(xù)性行為例外一般都是合同的履行期限比較長(zhǎng)的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法實(shí)施前后，比如說他的履行行為從1999年9月1日開始，一直到2010年的9月1日，正好跨越了1999年的10月1日，這時(shí)，關(guān)于他履行行為的合同適用，比如由于履行行為發(fā)生糾紛，我們是適用舊法的規(guī)定還是新法的規(guī)定？我們認(rèn)為原則上，新法的制定往往由于不斷的發(fā)展，人們理念的進(jìn)步和立法技術(shù)的提高，新法的制定比舊法更為科學(xué)。在這種情形下，盡管引發(fā)合同糾紛的行為是發(fā)生在新的合同法之前，但由于之前的法律沒有規(guī)定這個(gè)問題，然后，新的法律有規(guī)定，也可以去適用新法的規(guī)定，這叫補(bǔ)缺例外。另外，補(bǔ)缺例外。我剛剛講了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪幾種情形？從學(xué)理上來有幾種：第一種，有效除外。關(guān)于法的溯及力的適用，原則上不溯及既往，但是，如果它能夠更好的保護(hù)公民和法人其他組織權(quán)益的話，可以有溯及力，所謂沒有溯及力，比如說《合同法》1999年10月1日頒布實(shí)施，也就是說，1999年10月1日之前的合同行為引發(fā)的合同糾紛。第三篇：合同法及其司法解釋的理解與適用[范文]合同法及其司法解釋的理解與適用張雪楳一、合同法及其司法解釋的適用范圍（一）關(guān)于法的適用范圍所謂的適用范圍就是溯及力問題，大家知道，