【正文】 ，就并不違法憲法第四修正案； I. C. A. 167。 程味秋著：《程味秋文集：中外刑事訴訟比較與借鑒》，中國法制出版社,2001年08月第1版。英國法律還規(guī)定，對重罪犯或者重罪嫌疑犯可以進行無證逮捕。由于難以應對復雜的現(xiàn)實環(huán)境而產(chǎn)生了大量的例外規(guī)則，在普通法國家傳統(tǒng)意義上區(qū)分了有證逮捕即必要有事先的法官授權的逮捕與無證逮捕即給予特定情勢公職人員或甚至于賦予普通公民的對于現(xiàn)行犯的逮捕權，即公民逮捕。基于懲治與打擊犯罪的現(xiàn)實情勢變更，基于程序公正與執(zhí)法效率的衡平，在很多情況下，嚴格令狀主義已經(jīng)被大量的例外規(guī)則或者法律的變更而修改。但是對于事先審查的做法存在三種情形的例外：同意搜索、一目了然法則、附帶搜索。在美國,根據(jù)美國憲法第四修正案及相關判例，逮捕、搜查、扣押必須由“獨立、超然的”治安法官或其他司法官員以發(fā)布逮捕令的形式加以授權,警察則根據(jù)逮捕令去執(zhí)行逮捕。 [英]約翰但是一般的原則是當傳票可以起到約束到庭的作用，就不應當發(fā)布逮捕令狀。案件啟動之后為了保障當事人到庭受審，涉及簽發(fā)傳票和逮捕令狀又稱傳票的簽發(fā)。在英國,根據(jù)《警察與刑事證據(jù)法》及其執(zhí)行守則，《治安法院法》和2003年的《刑事審判法》 [英]《英國2003年刑事審判法及其釋義》，孫長永等譯，法律出版社第2005年版，第86至91頁，規(guī)定了逮捕、羈押及保釋的相關規(guī)則。對于不符合逮捕條件的,則不批準逮捕。英美的有證逮捕，是針對逮捕所實施的一種事前的司法審查。故此不得不慎重對待。在此主要涉及的問題是逮捕前置還是進行事后的羈押審查？根據(jù)國際公約有關公民個人自由的剝奪必需要有明確的司法授權，即存在法律規(guī)定的授權主體依法作出了合法的授權。在此我們也必要對于審前羈押的正當法律程序，做一番深入的探討，并對一些相對而言似乎成為公認的觀點，提出質(zhì)疑，進而形成相對統(tǒng)一的審前羈押的正當程序原則要件。” Justice William O. Douglas’s Comment in Joint AntiFascist Refugee Comm. V. Mcgrath, see United States Supreme Court Reports (95 Law Ed. Oct. 1950 Term), The Lawyers Cooperative Publishing Company, 1951, ：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期。道格拉斯的名言所述“權利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款,這一事實決不是無意義的。 季衛(wèi)東著 , 《法律程序的意義：對中國法制建設的另一種思考》 , 中國法制出版社 , 2004年11月第1版第一，在較多情形下，審查逮捕對于偵破案件具有重要意義，故此極具濫用的可能性；第二，逮捕并不是最后的刑事判決，具有實體結局極大的不確定性但是卻嚴重關涉當事人重大人身權益，更需要司法的救濟與保障；第三，面對相較于判決缺乏的既定力與執(zhí)行力，為確保逮捕本身正當化、合理化更多需要借助于正當?shù)姆沙绦騺韺崿F(xiàn)。本文的立足通過程序的建構來促成對于審查逮捕的司法化、正當化，因為程序的意義不僅在于保障實體規(guī)則的落實，同時還有獨立的促進實體公正的意義。 本文觀點從法解釋學角度，對現(xiàn)有法律規(guī)定做出合理解讀，一是預防羈押施行條件做出限縮解釋；二是一般羈押施行條件做出必要擴展解釋。 張超：《兩大法系狹義羈押啟動制度探究及對我國的借鑒》，《犯罪研究》2011 年第 4 期第54頁。正如意大利刑事訴訟法的預防性羈押中，規(guī)定了法官決定對于相對人適用人身防范措施的兩個原則：一是防范措施與罪行程度、防范需要程度之高低適應。對于一般羈押重在保證訴訟順利進行，固定即成犯罪事實或犯罪痕跡，避免事后的人為破壞。一般羈押的目的是為了保全人身、保證訴訟，制度功能定位具有消極性；而預防性羈押則是針對可能的犯罪采取的防范措施，制度功能定位具有較強的積極性。此外，在我國的刑事訴訟法中還將可能實施新的犯罪作為社會危險性的第一項考慮要件，并沒有區(qū)分一般羈押與預防羈押的不同實體要件規(guī)定。這類做法已經(jīng)在某些特殊案件中開始試行，如對于未成人犯罪就已經(jīng)開始采取引入社會中介機構專門負責對于相關人員的成長環(huán)境、求學經(jīng)歷、品行發(fā)展等方面的綜合考慮并形成專家意見書，提供給辦案單位作為執(zhí)法參考。因為無論是可能實施新的犯罪、還是有跡象表明有危害國家安全、公共安全或社會秩序的現(xiàn)實危險、又或是可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或串供，可能對被害人、舉報人、控告人打擊報復，又或是企圖自殺或逃跑等絕大數(shù)情況下均是可能性的判斷，并不是現(xiàn)實發(fā)生的或即將發(fā)生的犯罪事實。二是社會危險性的條件把握存在爭議。雖然檢察機關在刑事訴訟法規(guī)定及人民檢察院訴訟規(guī)則之外，單獨創(chuàng)設了附條件逮捕的制度但是這項制度的產(chǎn)生存在先天不足。如何在短時間內(nèi)把握住案件的事實定性、把握準案件的證據(jù)認定標準、把握嚴案件的后續(xù)訴訟走向等等一系列問題，使得審查逮捕不僅僅是刑事訴訟的第一道關口，而是推演成為了刑事訴訟的最后定論。這種證據(jù)應當能夠證明犯罪事實已經(jīng)發(fā)生，此種犯罪事實是嫌疑人或被告人所為，但是如何把握主要犯罪事實？如何把握證明標準？還是存在分歧，逮捕作為偵查環(huán)節(jié)的羈押措施存在適用的臨時性、結論的不確定性等多種因素，可是在各類考核指標的要求之下，逮捕的決定在某種意義上成為了犯罪的第一次“宣判”，偵查部門往往以取得逮捕決定為偵查成功的標志，甚或影響到了后續(xù)移送起訴環(huán)節(jié)的退查，偵查機關甚至以檢察機關逮捕都認定為構成犯罪的事實，為何到了起訴反而認定為證據(jù)不足而發(fā)生抵觸。2012年修訂再次細化了社會危險性的五類情形。 我國審查逮捕條件的立法規(guī)定及不足。當然隨著犯罪形勢的變化，刑事犯罪全球化的新動向等等方面的問題。 卞建林譯：《加拿大刑事法典》，中國政法大學出版社，1999 年版。 陳衛(wèi)東：《保釋制度與取保候審》，中國檢察出版社，2003 年版。英國法中則將羈押規(guī)定是一種例外，逮捕的目的只是強制嫌疑人到案。美國法律規(guī)定逮捕與羈押的目的在于使某人回答法律上的指控或接受訊問，為了維護公眾利益，以免罪犯繼續(xù)犯罪作案。所以在大多數(shù)進入正式審理程序的案件中受審者只要有能力繳付足額保釋金就可以保釋。因為所有的偵查取證都是圍繞法庭訴訟展開，對于當事人的過長羈押將極大的削弱其法庭抗辯的能力。 同上的通過上述法條資料的對比不難看出，大陸法系國家對于逮捕條件的設置都較為嚴格，突出了重大犯罪和逮捕必要性兩個方面，而對于逮捕必要性的問題德國訴訟法還強調(diào)比例原則，對于預防性羈押的逮捕必要性各國認識較為分歧，存在較為紛繁的規(guī)定。這7項標準是：1．保護物證，防止證據(jù)毀壞滅失；2．保護被害人和證人，防止被控告人對被害人和證人施加壓力；3．避免有關聯(lián)的人統(tǒng)一口徑，訂立攻守同盟；以上3個條件，只要存在一定時間，預審法官就可以決定羈押，稱之為IN DISPEN SABLE條件。與此同時，它還增加了兩個特殊原因，一是性犯罪的被告人有繼續(xù)犯罪危險的，一是被告人犯有謀殺、故意殺人嚴重罪行的。原法典規(guī)定為：(1)被告人已逃跑或躲藏；(2)有逃亡的危險；(3)有掩蓋證據(jù)的危險。 在德國，刑事訴訟法規(guī)定的逮捕條件是：(一)有重大犯罪嫌疑；(二)有逮捕的特殊原因；(三)與犯罪嚴重程度相適應。 本文觀點：保留檢察機關審批逮捕權，一是執(zhí)法經(jīng)驗與理性，二是錯案追究制，導致法院的中立性難以實現(xiàn)；三是司法審查的核心是建立一種獨立、超然的司法審查主體，遵行司法審查模式審理故關鍵還是在于程序，寄希望于通過主體的變更直接帶來程序的正義，難免落入空想主義的泥潭。另一方面我們說審查的主體并不是決定因素，因為如果沒有好的制度好人也會辦壞事，而如果建立了好的制度可以約束人，那么壞人也難以為壞事。因為法官的審查并不會必然導致偵查重心的削弱，相反可能會形成新的偵查倒逼審判的局面，因為法院的判決也是建立于偵查的取證基礎之上，對于法官審批的羈押案件迫于當事人在押現(xiàn)實，法官在各種案件考評機制的作用下很難堅持客觀，反而會為羈押的“刑罰折抵”大開方便之門。當然在建立了更為健全的司法體制的情況下，隨著司法獨立的逐漸確立在未來的某個成熟時期將偵查階段的羈押審查單列為法官的審查職責也是可以的。雖然在名義上不是“偵查法官”但是實際執(zhí)行者預審的職責，正是基于審查逮捕的把關，在一定程度上保證了整個訴訟進程的基礎證據(jù)材料依據(jù)，因為雖然審查逮捕的時間有限，但是這是距離案發(fā)最近的階段也是偵查機關立案后全力收證的關鍵期，如果沒有很好的程序規(guī)范將直接導致案件的后續(xù)追究的流產(chǎn)，因為證據(jù)也是會隨著時間的流轉而流失的，而偵查也會隨著時間的推進而陷入困境。2013年1月1日《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第三百二十七條做出了相同規(guī)范。而且在我現(xiàn)行的司法體制下法官的獨立并沒有完全實現(xiàn)，故此單純的轉移審查逮捕實務權，不會帶來預期的執(zhí)法的規(guī)范效果反而會直接帶來執(zhí)法的混亂。檢察機關行使案件的審批權同時也是在履行偵查監(jiān)督職責，但是我們看到偵查監(jiān)督與羈押決定的兩重職責還是存在差別的，不可否認偵查監(jiān)督可以從防范偵查活動是否依法開展，事實上對于羈押的正確適用有監(jiān)督，但是羈押的目的也是唯一的目的是訴訟保全，也就是不完全是合法性的審查問題，更多是適用是否合理的審查或者依照德國法確立的比例原則，這其中就有司法裁量的較大空間，雖然我們一直在試圖通過修法以彌補制度的不足，諸如細化了逮捕的實體條件，但是任何制定的規(guī)范都有語義的灰色地帶或規(guī)范的空白區(qū)，我們很難在適用中進行機械的套用，需要司法人員的具體認知與判斷，羈押審查也是一項需要司法技藝的工作。一類是主張廢除檢察審查逮捕權，如陳衛(wèi)東、陸而啟：《羈押啟動權與決定權配置的比較分析》，法學2004年第11期；陳瑞華：《未決羈押制度的理論反思》，《法學研究》2002年9月刊。 有關審查逮捕權歸屬的爭議分為兩派，一類是主張保留檢察審查逮捕主體地位的觀點代表意見：1）張建偉、趙琳琳：《論檢察機關批捕權的完善》，人民檢察2004年第7期，提出了更改為法官審查逮捕可能存在兩個問題，一是法官審判前的訴訟裁決會形成對于后續(xù)審判的主觀預斷；二是法官的司法權威并未完全確立的前提下，指望通過令狀主義的制度設置來實現(xiàn)對于權威的樹立有本末倒置之嫌。因為基于通常的認識，對于此類嚴厲舉措的決定與執(zhí)行，除了要有好的規(guī)范，更必要有好的規(guī)范執(zhí)行者，而法官作為唯一信仰法律的職業(yè)群體，相對而言具有先天的優(yōu)勢。規(guī)定被羈押人及其辯護人、法定代理人，對調(diào)查機關、偵查員、檢察機關所采取的羈押和延長羈押期限的行為不服，可以向羈押所在地的法院提出申訴，法院審判員在檢察長、辯護人、被羈押人及其法定代理人的直接參與下，就羈押是否合法和有無正當依據(jù)的問題舉行不公開的聽證，在聽取申訴人的論證和其他各方意見的基礎上，審判員就司法審查的結果做出附理由的決定。同時檢察機關作為刑事案件的追訴發(fā)動者具有客觀審查義務，故此在法國檢察官被稱為是“站著的法官”，但是對于當事人的逮捕與羈押必須經(jīng)由預審法官（現(xiàn)變更為自由與羈押法官）來審查決定，檢察官并無審批職權。第二章 主體篇 比較分析各國制度及立法變更 在英美國家基于“任何人不能充當自己案件的法官”的自然正義理念，對于犯罪嫌疑人重大權益的剝奪即便是暫時性的羈押也要求必須經(jīng)獨立、公正的司法人員——法官來審查決定。這些立法規(guī)范及司法實務中的改革試點的目的是為了實現(xiàn)審查逮捕的司法化，改變以往的行政審批、單向、秘密、不公開等特性，建立相對公開、獨立、對抗的司法審查模式。以此增加了未決羈押被縮短或被糾正的機會。三是根據(jù)修法后第94條、第95條對于羈押有錯誤的有關機關應當及時糾正，當事人及其辯護人、近親屬可以要求變更或解除，增強了審查逮捕階段的當事人權益保障的途徑。結合2012年刑事訴訟法主要體現(xiàn)在于：一是根據(jù)修法后第86條，強化訊問、聽取辯方意見，以增強審查逮捕環(huán)節(jié)的公開性、與當事人的參與性。 我國的審查逮捕一直存在著高羈押率，羈押審查不公開、司法專斷等突出問題。程序開始于高度不確定狀態(tài)，但其結果卻使程序參加者難抵制，形成一種高度確定化的效益。正如季衛(wèi)東在法律程序的意義中指出的“程序一方面可以限制行政官吏的裁量權、維持法的穩(wěn)定性和自我完結性，另一方面部容許選擇的自由，使法律系統(tǒng)具有更大的可塑性和適應能力?！?季衛(wèi)東著 , 《法律程序的意義：對中國法制建設的另一種思考》 , 中國法制出版社 , 2004年11月第1版 , 第10頁 基于人的趨利避害的天性沒有誰會自愿接受強制拘束，為了實現(xiàn)司法強制措施的可接受性，必須要通過相對客觀公正的程序，即當事人不能成為自己案件的法官，必須給與不利方以充分的知悉途徑與申辯機會。此外，司法審查與程序正義理念具有天然的契合性。恰如戴雪在英憲精義所言，“在英格蘭中，無論何人，如果他的人身自由曾受非法干涉，均可用兩法之一以圖伸冤。 司法審查原則在西方社會的普適化，有其深刻的思想基礎與制度背景。 [日]藤倉皓一郎、木下毅等著，段匡、楊永莊譯，《英美判例百選》，北京大學出版社2005年版，第181185頁. 一是(1607)12 Co. Rep. 63, 77 Eng. Rep. 1342(K. B.)也就是著名的柯克大法官與詹姆士一世國王的“星期日上午”對話。三是保障事后救濟的程序，保證被逮捕、羈押的人有權要求法院對其所遭受的逮捕以及羈押進行審查，或者由有關適用機關主動將被逮捕、羈押者提交法院或法官進行審查，從而決定對不合法或者不必要的逮捕、羈押予以解除，及時恢復當事人的人身自由。未經(jīng)法院審查,不得對公民實施逮捕、羈押等強制措施以及其他強制性偵查措施從而以這種方式使公民在國家的強制權面前得到有效的法律保護,這便是刑事訴訟中的司法審查原則。aut dissaisiatur aut utlagetur，aut exuletur aut aliquo modo destruaturnec super eum ibimus，nec super eum ibimus，nec super eum mitremus．nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae．”由此引申出來了著重關注于國民的個人權益的保障與法律的權威的司法審查原則，即 “刑事追訴機關對公民的重大權益進行強制性處分,必須由法院經(jīng)過正當?shù)姆沙绦蚣右詫彶楹蟛拍茏鞒觥！? [英]戴雪