【正文】 的必要條件。如使用該商標(biāo)的商品和服務(wù)的銷售或經(jīng)營額、銷售或服務(wù)區(qū)域、市場占有率等。應(yīng)當(dāng)明確的是，商標(biāo)馳名情況是個案認(rèn)定，該商標(biāo)此前作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄，只是證明其馳名程度的考慮因素，而不能直接推定該商標(biāo)在爭議案件中也馳名。四是，該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，相互競爭的商品或者服務(wù)日益豐富，生產(chǎn)經(jīng)營者優(yōu)勝劣汰速度很快，相關(guān)公眾對~具體商標(biāo)尤其是對于新的商品或服務(wù)的商標(biāo)的了解，可能主要來自于對該商標(biāo)的宣傳。雖說好酒不怕巷子深，但不宣傳，其知名度的提升就會很慢。三是，該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍。因此，把商標(biāo)使用的持續(xù)時間作為認(rèn)定馳名商標(biāo)的因素是必要的。無論是注冊商標(biāo)還是未注冊商標(biāo)，只有通過使用才能為公眾知曉，被公眾認(rèn)同。二是，該商標(biāo)使用的持續(xù)時間。這里的相關(guān)公眾是指與使用該商標(biāo)的商品和服務(wù)有關(guān)的公眾，而非所有的公眾。馳名商標(biāo)是在市場上有較高聲譽(yù)的商標(biāo)，為相關(guān)公眾所認(rèn)同。為了有效地保護(hù)馳名商標(biāo)，本條在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，參考國際上的通行做法對認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的因素作了具體規(guī)定。(二)認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的因素鑒于馳名商標(biāo)很難精確定義，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》只提出了馳名商標(biāo)的保護(hù)問題，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》也只規(guī)定，確認(rèn)某商標(biāo)是否系馳名商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)顧及相關(guān)公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度。應(yīng)當(dāng)注意的是，商標(biāo)馳名情況不是固定不變的，原本不馳名的商標(biāo)可能通過長時間的使用、廣告宣傳而變得馳名，原本馳名的商標(biāo)也可能因?yàn)槭袌龅陌l(fā)展變化而變得不再馳名。商標(biāo)因?yàn)槠浔旧眈Y名而獲得認(rèn)定，而非因?yàn)檎J(rèn)定而變得馳名。商標(biāo)是否為相關(guān)公眾所熟知，是客觀存在的事實(shí)狀態(tài)。結(jié)果，出現(xiàn)了馳名商標(biāo)認(rèn)定數(shù)量劇增、部分馳名商標(biāo)不馳名以及馳名商標(biāo)認(rèn)定過程中的腐敗等問題，導(dǎo)致對馳名商標(biāo)制度的質(zhì)疑。馳名商標(biāo)認(rèn)定由于段變成目的，部分企業(yè)相方設(shè)法甚至不惜虛構(gòu)商標(biāo)爭議獲取馳名商標(biāo)認(rèn)定，有的地方政府未但幫助企業(yè)爭取馳名商標(biāo)認(rèn)定，而且對獲得認(rèn)定的企業(yè)給予巨額獎勵。一、本法修改前馳名商標(biāo)認(rèn)定情況在我國實(shí)踐中，對馳名商標(biāo)的認(rèn)識產(chǎn)生了偏差:一些企業(yè)將其作為市場推廣、廣告宣傳的資源，誘導(dǎo)社會公眾將馳名商標(biāo)認(rèn)定作為國家對商品質(zhì)量和企業(yè)信譽(yù)的認(rèn)可。生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將馳名商標(biāo)字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。在商標(biāo)爭議處理過程中，當(dāng)事人依照本法第十三條規(guī)定主張權(quán)利的，商標(biāo)評審委員會根據(jù)處理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況作出認(rèn)定。(五)該商標(biāo)馳名的其他因素。(三)該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍。認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素:(一)相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度。這表明馳名商標(biāo)的保護(hù)適用被動保護(hù)原則，即商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會、人民法院等不得主動適用本法有關(guān)保護(hù)馳名商標(biāo)的規(guī)定，只有當(dāng)事人提出保護(hù)其馳名商標(biāo)的申請后，才可以適用相應(yīng)的規(guī)定。本條規(guī)定符合《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的規(guī)定，對強(qiáng)化和完善我國馳名商標(biāo)保護(hù)制度將發(fā)揮重要的作用。二是，就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。如某一申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或翻譯他人未在我國注冊的馳名商標(biāo)，用于相同或者類似商品或服務(wù)上，容易導(dǎo)致混淆的，則對該商標(biāo)不予注冊并禁止使用。一是，就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。此次修改商標(biāo)法保留了上述規(guī)定，并增加一款，作為第一款，即:馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求，作為處理涉及商標(biāo)案件需要認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。在國家工商行政管理局制定并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則中，將違反誠實(shí)信用原則，以復(fù)制、摹仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊的行為作為商標(biāo)法規(guī)定的以欺騙子段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的行為，實(shí)際上已經(jīng)對馳名商標(biāo)給予了部分保護(hù)。1982年制定的商標(biāo)法未對馳名商標(biāo)保護(hù)制度作出規(guī)定。我國是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》成員國，并已加入世界貿(mào)易組織，應(yīng)當(dāng)履行公約和協(xié)議規(guī)定的義務(wù).三、我國關(guān)于保護(hù)馳名商標(biāo)的規(guī)定(一)歷史沿革我國于1985年加入巴黎公約，開始負(fù)有保護(hù)馳名商標(biāo)的務(wù)。二是，如果商標(biāo)已經(jīng)在成員國注冊并且馳名，且他人的使用會表明他人的商品或服務(wù)與馳名商標(biāo)所有者之間存在某種聯(lián)系，并且有可能損害馳名商標(biāo)所有者的利益，那么，其在該成員國的保護(hù)范圍將由其實(shí)際注冊的相同或者類似商品或者服務(wù)擴(kuò)大到其未注冊的不相同或者不相類似商品或者服務(wù)。該規(guī)定經(jīng)多次修改，其最終文本為本聯(lián)盟各國承諾，應(yīng)依職權(quán)(如本國法律允許)，或依利害關(guān)系人的請求，對商標(biāo)注冊國或使用國主管機(jī)關(guān)認(rèn)為在該國已經(jīng)馳名，屬于有權(quán)享受本公約利益的人所有，并且用于相同或類似商品的商標(biāo)構(gòu)成復(fù)制、摹仿或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標(biāo)，拒絕或撤銷注冊，并禁止使用。這些行為不但損害了原商標(biāo)使用人的利益，而且會造成消費(fèi)者對商品的來源產(chǎn)生混淆。同時，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)具有地域性，即依照一國法律取得的商標(biāo)權(quán)，僅在該國地域范圍內(nèi)有效。但如果要求僅在特定行業(yè)(例如精密機(jī)械制造)中使用的商標(biāo)也在全體消費(fèi)者中馳名，則失之過嚴(yán)，這些商標(biāo)只要在該行業(yè)中眾所周知，即可認(rèn)定為馳名商標(biāo)。應(yīng)當(dāng)注意的是，認(rèn)定商標(biāo)是否馳名，主要應(yīng)當(dāng)考慮其在相關(guān)公眾中的知曉程度，而非所有公眾中的知曉程度。【釋義】本條是關(guān)于馳名商標(biāo)的特別保護(hù)的規(guī)定。就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。如果允許將鉆石特有的切割面造型注為鉆石的商標(biāo)，并獨(dú)占使用，對其他鉆石生產(chǎn)經(jīng)營者是不公平的。，即為使商品的外觀和造型影 響商品價值所使用的形狀，不得注冊為商標(biāo)。，即為使商品具備特定的 功能，或者使商品固有的功能更容易地實(shí)現(xiàn)所必須使用的形狀，不得注冊為商標(biāo)。如食品中的元宵、麻花等。不具有顯著特點(diǎn)的三維標(biāo)志，不得注冊為商標(biāo)。根據(jù)本法第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括三維標(biāo)志，均可以作為商標(biāo)申請注冊。第十二條 以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的。世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第十五條第一款規(guī)定，即使有的標(biāo)記本來不能區(qū)分有關(guān)商品或者服務(wù)，成員亦可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得識別性，確認(rèn)其可否注冊。二是通過使用得到公眾認(rèn)同，使商標(biāo)產(chǎn)生顯著特征。 (三)其他缺乏顯著特征的。(二)僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的。下列標(biāo)志一般不具有顯著特征，不得作為商標(biāo)申請注冊:(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的。如果商標(biāo)不具有顯著特征，就無法實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的功能，也就無法作為商標(biāo)申請注冊。可識別性是商標(biāo)的基本特征?！踞屃x】本條是關(guān)于禁止缺乏顯著特征的標(biāo)志作為商標(biāo)注冊以及商標(biāo)經(jīng)過使用取得顯著特征的規(guī)定。(三)其他缺乏顯著特征的。第十一條 下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊:(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的。對已經(jīng)注冊的，將依法宣告無效。三、適用范圍本條規(guī)定既適用于注冊商標(biāo)，也適用于非注冊商標(biāo)。集體商標(biāo)和證明商標(biāo)從其本身的性質(zhì)考慮可以使用地名作為其商標(biāo)的組成部分，如原產(chǎn)地證明商標(biāo)等。已經(jīng)注冊使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。本款中的公眾知曉的外國地名，是指我國公眾知曉的我國以外的其他國家和地區(qū)的地名，如曼哈頓波爾多等。縣級以上行政區(qū)劃的地名以我國民政部編輯出版的《中華人民共和國行政區(qū)劃簡冊》為準(zhǔn)。兩個特別行政區(qū)即香港、澳門。地級的市、自治州、地區(qū)、盟。二、地名作為商標(biāo)的管理(一)原則上，縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)使用。其他不良影響，是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。(八)有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。即所使用的商標(biāo)故意夸大商品和服務(wù)的功能、作用，欺騙消費(fèi)者，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的行為，如用健康長壽作香煙商標(biāo)，用萬能作藥品商標(biāo)，等等。為了維護(hù)和促進(jìn)民族團(tuán)結(jié)，任何帶有民族歧視性的標(biāo)志禁止作為商標(biāo)使用。民族歧視性的判定應(yīng)綜合考慮商標(biāo)的構(gòu)成及其指定使用商品、服務(wù)。(六)帶有民族歧視性的。根據(jù)有關(guān)兩會的國際條約的規(guī)定，紅十字、紅新月的名稱和標(biāo)志不得用于與兩會宗旨無關(guān)的活動。紅十字是國際紅十字會的標(biāo)志，紅新月是紅新月會的標(biāo)志，紅新月會是在伊斯蘭國家與國際紅十字會性質(zhì)相同的組織。表明實(shí)施控制飛予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記是政府履行職責(zé)，對所監(jiān)管事項(xiàng)作出的認(rèn)可和保證，具有國家公信力，不宜作為商標(biāo)使用，否則，將對社會造成誤導(dǎo)，使這種標(biāo)志的公信力大打折扣。例如:歐洲聯(lián)盟的中文簡稱為歐盟，英文全稱為European Union，縮寫為EU，旗幟為藍(lán)底上由12枚金星組成的圓環(huán)。為了體現(xiàn)對這些國際組織的尊重，所有與這些國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外。例如:聯(lián)合國、歐洲聯(lián)盟、東南亞國家聯(lián)盟、非洲統(tǒng)一組織、世界貿(mào)易組織飛世界知識產(chǎn)權(quán)組織等。(三)同政府間國際組織的名稱、旗幟飛徽記等相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外。軍旗是指國家正式規(guī)定的代表本國軍隊(duì)的旗幟。國旗是指由國家正式規(guī)定的代表本國的旗幟。為尊重外國國家主權(quán)，一切與外國國家名稱飛國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的標(biāo)志，非經(jīng)該國政府同意，不得作為商標(biāo)使用。(二)同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國政府同意的除外。勛章是國家有關(guān)部門授予對國家、社會有貢獻(xiàn)的人或者組織的表示榮譽(yù)的證章。軍旗是中國人民解放軍軍旗，圖案為紅地，靠旗桿上方為金黃色五角星及八一兩字。國徽的中 間是五星照耀下的天安門，周圍是谷穗和齒輪。本條中的國家名稱包括全稱、簡稱和縮寫，我國國家名稱的全稱是中華人民共和國，簡稱為中國中華，英文簡稱或者縮寫為CN CHN P. R. C CHINAP. R. CHINA PR OF CHINA。如《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條之三規(guī)定，本公約成員國的國旗、國徽、表明實(shí)施國家管制和保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記及政府間國際組織的標(biāo)志等均不得作為商標(biāo)注冊和使用。一、不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志商標(biāo)是用以區(qū)別不同生產(chǎn)經(jīng)營者所提供的商品或者服務(wù)的標(biāo)志，但不是所有的標(biāo)志都可以作為商標(biāo)使用。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外。(八)有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。(六)帶有民族歧視性的。(四)與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外。(二)同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國政府同意的除外。這項(xiàng)標(biāo)明注冊標(biāo)記的權(quán)利屬于商標(biāo)注冊人，其他人無權(quán)使用這種注冊標(biāo)記，更不允許使用這種方式冒充注冊商標(biāo)，從事假冒商標(biāo)的違法活動。注冊標(biāo)記可以是注冊商標(biāo)字樣，也可以是174。為防止不同權(quán)利之間的沖突，避免在商標(biāo)注冊中產(chǎn)生侵權(quán)行為，商標(biāo)法專門作出規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)不得與他人在先取得的合法權(quán)利，如商號權(quán)、著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等相沖突。不具有顯著特征的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)申請注冊。一、申請注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)有顯著特征商標(biāo)是用于識別商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)具備幫助消費(fèi)者將其所代表的生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)同其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)區(qū)分開來的能力，這就是商標(biāo)的顯著特征，或者稱為商標(biāo)的顯著性、區(qū)別性。商標(biāo)注冊人有權(quán)標(biāo)明注冊商標(biāo)或者注冊標(biāo)記。也可以是自然界的聲音，例如，米高梅公司的獅子吼。這次修改商標(biāo)法新增的商標(biāo)要素，突破了此前對商標(biāo)要素必須具有可視性的要求，是符合商標(biāo)本質(zhì)特征的一次重要的商標(biāo)要素?cái)U(kuò)展。應(yīng)該注意的是，目前只有顏色組合才可以作為商標(biāo)申請注冊，對于單一顏色，雖然有的國家已經(jīng)允許將其注冊為商標(biāo)，但是，實(shí)踐中我國企業(yè)還沒有將其作為商標(biāo)注冊的需求，因此暫不在法律中作出明確規(guī)定。(四)顏色組合。即能夠通過商品本身的形狀、商品的包裝物或者其他三維形狀識別商品和服務(wù)來源的標(biāo)志，例如，可口可樂的玻璃瓶外形。有些商標(biāo)是圖形與文字的結(jié)合，也有不少是單純的圖形。這是構(gòu)成商標(biāo)的又一個最基本的要素，圖形的表現(xiàn)力很強(qiáng)，可以鮮明地表現(xiàn)出區(qū)別性。字母和數(shù)字屬于文字的特殊類型，適用與文字基本相同的規(guī)則。有的商標(biāo)是以文字和其要素組合而成，也有的商標(biāo)是單純以文字構(gòu)成，比如，有的商標(biāo)就是一個喜字或者一個福字等。下面對這些要素作一些介紹分析:(一)文字。今后隨著實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展，還可能出現(xiàn)單一顏色商標(biāo)、氣味商標(biāo)、動態(tài)商標(biāo)等。另一方面，商標(biāo)要素并非固定不變，隨著實(shí)踐的發(fā)展，一些新的要素具備了識別商品或者服務(wù)來源的能力，實(shí)踐中又確有需要，法律就可以將其確認(rèn)為新的商標(biāo)要素，允許其作為商標(biāo)申請注冊。一、商標(biāo)的本質(zhì)特征及其對商標(biāo)構(gòu)成要素的影響任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，均可以作為商標(biāo)申請注冊，換言之，要成為注冊商標(biāo)，就應(yīng)當(dāng)具備識別商品或者服務(wù)來源的能力，這是商標(biāo)的本質(zhì)特征，也是建立商標(biāo)制度的根本意義所在。第八條 任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商晶與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。三、各級工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)通過商標(biāo)管理，制止欺騙消費(fèi)者的行為各級工商行政管理部門即商標(biāo)行政管理部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對生產(chǎn)經(jīng)營者使用商標(biāo)行為的監(jiān)督管理，促使其保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，對其使用商標(biāo)的商品質(zhì)量負(fù)責(zé)，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。此外，轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，受讓人成為新的注冊人，也應(yīng)當(dāng)保證繼續(xù)使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量，使其符合消費(fèi)者對該商標(biāo)所代表的商品質(zhì)量的認(rèn)知。有作為某一個集體的成員將該集體注冊的集體商標(biāo)用于自己的商品上。有經(jīng)過依法實(shí)施的使用許可由被許可人將商標(biāo)使用在商品上。商標(biāo)法所指的商標(biāo)使用人，包括各種不同情況。不能使用帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的商標(biāo)等。二、商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)對其使用商標(biāo)的商品