【正文】 法律主體從事法律行為提供了外在的限制。例如，法官依據(jù)我國法上的誠實(shí)信用原則并借鑒外國法上的經(jīng)驗(yàn)確立了情勢變更原則。ftsgrundlage）、權(quán)利失效（Verwirkung）等制度?？v觀德國民法上制度的發(fā)明和發(fā)現(xiàn)，可以確定，適用一般條款構(gòu)成此種造法的成文法基礎(chǔ)。（4）制度創(chuàng)新功能從上述一般條款的諸功能中衍生出一般條款的制度創(chuàng)新功能。[33]一般條款的此種授權(quán)功能也使得立法者和法官的角色發(fā)生變動(dòng)：如上文關(guān)于產(chǎn)生一般條款的原因中所指出，立法者主觀上回避立法任務(wù)將法官推到創(chuàng)造法律規(guī)范的前臺(tái)，在成文法的框架內(nèi)提高法官的地位和創(chuàng)建判例法都獲得很大的空間。由于在適用一般條款時(shí)必須進(jìn)行價(jià)值填補(bǔ)的工作，所以其適用范圍具有很大的彈性，因此法官憑借一般條款獲得通過判例法依據(jù)社會(huì)生活推動(dòng)法律發(fā)展的權(quán)能。不僅如此，法典化另外一個(gè)難題、即法典如何具有前瞻性也獲得很好的解決。一般條款的彈性功能實(shí)際上溝通了抽象的法律規(guī)定和紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活。一般條款可以很好地化解此種張力。德國民法典的立法者對(duì)此有清醒地認(rèn)識(shí)，“無論法律還是交易規(guī)則都無法詳盡規(guī)定債之關(guān)系的范圍和內(nèi)容；只能夠在具體情況下才可以完整地獲知履行義務(wù)的內(nèi)容。(2)實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的彈性功能法典的首先價(jià)值在于提供法律安全及其可預(yù)見性。比較棘手的是關(guān)于法律之外的倫理價(jià)值，由于確認(rèn)此種法律規(guī)定之外的倫理價(jià)值本身要依據(jù)個(gè)案分析，所以其對(duì)適用一般條款的影響也是沒有限制的。由于在憲法和民法之間存在法律規(guī)范層次上的內(nèi)在聯(lián)系，所以通過一般條款的援引功能，法官在判決時(shí)可以依據(jù)憲法中所規(guī)定的基本權(quán)利來填補(bǔ)一般條款中的價(jià)值漏洞，但考慮到憲法的基本價(jià)值在于規(guī)定人民和國家之間的關(guān)系、而不是人與人之間的關(guān)系，所以憲法基本權(quán)利之于民法的具體判決應(yīng)當(dāng)是間接的。例如，合同法和反不正當(dāng)競爭法之間存在內(nèi)在聯(lián)系，判斷合同是否違反善良風(fēng)俗原則可以參造反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定。在很多情況下，商事習(xí)慣能夠起到限制法律條款適用的功能。前者適用于如下情況：在法律之外的規(guī)范體系中存在一個(gè)可加以適用的規(guī)范，如競爭規(guī)則、行業(yè)道德等，而該規(guī)范可能與同時(shí)適用的法律規(guī)范產(chǎn)生沖突。因此，價(jià)值填補(bǔ)是一個(gè)認(rèn)知的過程，而不是簡單的規(guī)范性評(píng)價(jià)?！袄硇匀?reasoning person)”的標(biāo)準(zhǔn)在很多情況下可以給法官提供一個(gè)具體的客觀標(biāo)準(zhǔn)?！盵31]在吸收法律之外的倫理社會(huì)規(guī)范時(shí)，評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是客觀的、而不是法官個(gè)人的偏好。并不排除錯(cuò)誤行事的可能。在德國民法典第138條（善良風(fēng)俗原則）說明中，立法者作了詳細(xì)的說明：“本條意味著具有意義的立法一步，雖然并非無所顧慮。援引社會(huì)倫理規(guī)范的一般條款最典型的例子就是德國民法典第138條關(guān)于善良風(fēng)俗的規(guī)定和德國民法典第242條所規(guī)定的誠實(shí)信用原則。社會(huì)交往中的強(qiáng)制包括社會(huì)行為中的習(xí)慣力量、社會(huì)壓力、追求自身利益的社會(huì)活動(dòng)參與人的目的性理性行為。igkeit)是判斷哪些倫理標(biāo)準(zhǔn)享有法的拘束力的具體尺度。目的性價(jià)值取向(Zweckm228。1．一般條款的具體功能（1）實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值的援引功能第一，援引法律之外的倫理和價(jià)值規(guī)范由于一般條款極其抽象，通常并不包含任何可以確定的內(nèi)涵，因此必須援引法律之外的價(jià)值，通常為社會(huì)法律生活中的倫理價(jià)值。任何目的性擴(kuò)張解釋和類推都建立在法典既有的體系內(nèi)填補(bǔ)漏洞的基礎(chǔ)上，法官在適用該兩種方法時(shí)不能立足于法典之外的倫理和習(xí)慣，就此立法者為法官處理無法通過上述兩種方法給出判決的新的事實(shí)準(zhǔn)備了另外一種方法：適用一般條款四．一般條款的功能法典為法的安全價(jià)值、法的透明性和體系化提供了保障，因此法典不能“朝令夕改”。[29]的確，較之于其他法律漏洞填補(bǔ)方法，類推可以維系法典的體系和法律安全，并可以防止法官利用一般條款為恣意判決，維護(hù)法律權(quán)威。類推是從體系上完善法典的穩(wěn)定，因此德國民法典立法者在起草該法典時(shí)推崇通過類推的方式來填補(bǔ)民法典的漏洞。類推以反映了“同等案件必須同等判決”的公平原則的要求。第二，類推作為法典漏洞補(bǔ)缺的方法，類推有兩種：法律類推和法的類推，前者是指將某個(gè)具體法律規(guī)定適用到與該法律規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成相似的其他法律事實(shí)上，該過程表現(xiàn)為從具體到具體，所以該種類推又稱之為“個(gè)別類推”；后者是指無法找到符合目的可以類推適用的具體法律規(guī)范，但從相關(guān)的一些條文中可以提煉出某個(gè)具體的法律原則，該原則可以適用到其他法律事實(shí)上，該過程表現(xiàn)為從具體到抽象再到具體，所以該種類推亦稱之為“整體類推”。由于維系法律安全是法官的重要使命，因此如果能夠通過目的性擴(kuò)張或限縮解釋填補(bǔ)法律漏洞，則法官有義務(wù)通過此二種解釋的方法來填補(bǔ)此種漏洞，直接適用一般條款將嚴(yán)重?fù)p害法典的穩(wěn)定性和法律安全。[23]而當(dāng)存在“法律潛在漏洞”時(shí)，即法律規(guī)定過寬，不應(yīng)適用到其所調(diào)整的全部事實(shí)，則必須對(duì)其采取目的性限縮解釋(teleologische Reduktion)。[22]對(duì)于填補(bǔ)法律漏洞而言，目的性擴(kuò)張和目的性縮減解釋具有十分重要的作用。第一，法律解釋所謂解釋就是對(duì)語言文本的分析和理解，而法律解釋是將抽象的法律規(guī)范適用到具體的法律事實(shí)過程中對(duì)法律規(guī)范的理解，法律解釋是成文法中最基本、也是最主要的法學(xué)方法。此種符合法律目的的漏洞填補(bǔ)規(guī)定通常已經(jīng)超越現(xiàn)行法的規(guī)范內(nèi)容，屬于“制訂法外的法律補(bǔ)充”，已經(jīng)逐步過渡到司法造法活動(dòng)的領(lǐng)域。前者是指立法者依據(jù)其所追求的法律目的和法律生活的現(xiàn)實(shí)要求應(yīng)當(dāng)調(diào)整的內(nèi)容，但其因?yàn)榱⒎ㄓ?jì)劃上的疏忽或理論上的準(zhǔn)備不足而遺漏對(duì)此種法律生活的調(diào)整，[18]如德國民法典在債法改革之前，其第241條以下就違約類型僅規(guī)定了不履行、履行遲延和履行不能的違約形態(tài)，而卻沒有調(diào)整最重要的不完全履行和積極侵害債權(quán)的違約形態(tài)；又如，聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約中并沒有規(guī)定有關(guān)格式條款的內(nèi)容；在我國合同法分則中不規(guī)定旅游合同亦可認(rèn)為是違反法律目的的漏洞。關(guān)于法律漏洞的劃分有很多種類。bersteigende Rechtsfortbildung)。前者是指法律體系內(nèi)存在漏洞，如法律規(guī)定過寬或過嚴(yán)而使得無法嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)范的文義作出判決，就此必須采取解釋或類推的方法以填補(bǔ)法律漏洞，此種工作可稱之為在法典內(nèi)在體系內(nèi)進(jìn)一步推動(dòng)法律發(fā)展形成(gesetzesimmanente Rechtsfortbildung)。須強(qiáng)調(diào)的是，并非所有的生活實(shí)施都是法律應(yīng)調(diào)整的對(duì)象，因此必須區(qū)分生活事實(shí)和法律事實(shí)，只有當(dāng)生活事實(shí)被納入到法內(nèi)空間時(shí)，方可以確認(rèn)存在法律漏洞或法的漏洞的事實(shí)前提。而非典型法律事實(shí)是指此法典已經(jīng)規(guī)定了相應(yīng)的法律制度，但是并沒有事前預(yù)見到在該法律制度的框架內(nèi)會(huì)出現(xiàn)一些特殊類型，例如，買賣合同是任何合同立法的基本合同類型，但分期付款買賣合同在本世紀(jì)初卻是非典型買賣合同，各國民法典當(dāng)時(shí)都沒有相應(yīng)的規(guī)定內(nèi)容；[16]又如，將多個(gè)法律制度混合使用創(chuàng)造非典型交易形態(tài)，如將自動(dòng)售貨機(jī)放置在他人商店里的合同(Automatenaufstellung)是多個(gè)典型合同的整合形式。所謂新型法律生活是指在立法過程中立法者根本無法預(yù)見、也無須預(yù)見的全新的法律事實(shí)，如保理(factoring)、融資租賃(leasing)、讓與擔(dān)保(Abtretungssicherheit)等。此外，立法者亦有可能忽視對(duì)某一類型法律事實(shí)的調(diào)整，如德國民法典債法改革之前就忽視了對(duì)積極侵害債權(quán)(positive Vertragsverletzung)的違約形態(tài)的調(diào)整，此種漏洞可稱之為“調(diào)整漏洞”。就此無法簡單適用法典中的法律規(guī)范，為了填補(bǔ)此種法律漏洞，法官在適用一般條款之前應(yīng)當(dāng)先嘗試法典體系內(nèi)的漏洞填補(bǔ)方法，此后方適用可一般條款。任何違背明確法律規(guī)定的判決都與法治國家不符。三．適用一般條款的前提法的一個(gè)重要價(jià)值就是法的穩(wěn)定性(Rechtssicherheit/Legal Security)，在法治國家中，法的規(guī)定構(gòu)成了人們行為的指南。由于一般條款的適用范圍往往覆蓋某個(gè)部分法的具體部門或整個(gè)一個(gè)法律部門甚至滲透到多個(gè)法律部門，最典型的就是誠實(shí)信用原則從民法滲透到民事訴訟法、行政法等法律部門。較之列舉式，抽象的一般條款具有更多的包容性，給法官留下了很大的彈性空間，但同時(shí)也可法官提出了很高的價(jià)值填補(bǔ)要求。4．一般條款作為法典立法的一種方式及其在民法典中的位置法典立法有兩種基本方法：抽象式和列舉式。但須指出的是，一般條款和不確定法律概念和授權(quán)條款的界限在特殊情況下很難嚴(yán)格劃分，在三者之間處在過渡地帶。第二，具體授權(quán)條款提供了自由裁量的具體標(biāo)準(zhǔn)，如依據(jù)市場中的通行慣例、同等條件下的價(jià)格等；而一般條款缺乏此種明確的裁量標(biāo)準(zhǔn)，或者即使存在一些具體標(biāo)準(zhǔn)，但法官還必須進(jìn)一步作出更多的價(jià)值填補(bǔ)。第二，一般條款與具體授權(quán)自由裁量條款的區(qū)別在民法典及其他法典中存在一些法律明文規(guī)定的授權(quán)條款，例如，我國民法通則第137條第3款規(guī)定，法官在特殊情況下可以延長訴訟時(shí)效期間；德國民法典第315條第3款規(guī)定，在當(dāng)事人一方?jīng)Q定履行內(nèi)容時(shí)，如果單方?jīng)Q定違反公平原則，法官可通過判決確定具體履行內(nèi)容。第二，后者較之于前者有更大的調(diào)整空間。在實(shí)踐中，規(guī)范性概念是法律解釋的主要對(duì)象。llungsbed252。值得注意的是，德國學(xué)者Engisch還將法律概念劃分為描述性概念和規(guī)范性概念(deskriptive und normative Rechtsbegriffe)。此種不確定的法律概念與一般條款非常相似，其內(nèi)涵和外延非常寬泛，必須依賴解釋才能夠適用到具體法律事實(shí)中。與之相反，一般條款具有其他法律規(guī)范不可比擬的包容性，其通常對(duì)整個(gè)民法領(lǐng)域形成規(guī)制功