【正文】 工程師在做出確定之前，他應(yīng)與合同雙方進(jìn)行協(xié)商，努力使雙方達(dá)成一致；2） 如果協(xié)商不成，要求工程師根據(jù)合同并適當(dāng)考慮相關(guān)情況后作出公平的確定。中途更換的缺點(diǎn)：1）打亂項(xiàng)目執(zhí)行的連續(xù)性，新的工程師適應(yīng)的過程；2）若遲遲不能就替代人達(dá)成一致而造成工程師的缺失，造成合同管理上的真空。將相關(guān)“程序管理”的主架構(gòu)直接寫進(jìn)合同，就不會產(chǎn)生這種爭議。比如進(jìn)場后監(jiān)理的程序要求大大增加了承包商預(yù)期文書工程量，承包商完成這些文書工作將不得不增加主力工作人員，由此增加了相當(dāng)多的“管理費(fèi)”。這種方式顯然地存在合同已訂立，卻要引合同規(guī)定之外的管理程序。）FIDIC合同關(guān)于管理程序的定義是很嚴(yán)密的，違反程序即是違反合同。顯然應(yīng)按變更處理。與老紅皮書比，14天——4天。如任何他方（如地方政府、業(yè)主等）對工程項(xiàng)目發(fā)出的指示都應(yīng)通過工程師下達(dá)給承包商，承包商才接受，并分清是合同內(nèi)的工作，還是變更內(nèi)容（涉及的內(nèi)容超過了合同規(guī)定的工作范圍）。 工程師的指示“工程師可（在任何時(shí)候）”的概念，是指合同有效期內(nèi)，即中標(biāo)通知書有效送達(dá)到履約證書有效送達(dá)這個(gè)時(shí)間范圍。則，承包商有權(quán)對造成的損失索賠嗎？1） 如果承包商的工作的確不符合合同規(guī)定，應(yīng)立即返工，不得索賠；2） 如果承包商能證明該項(xiàng)工作符合施工規(guī)范、圖紙等合同規(guī)定，則可推定，工程師否決該項(xiàng)工作的指令屬于變更指令，因此有權(quán)索賠。授權(quán)一般是不取消置疑權(quán)的，因?yàn)槭跈?quán)是一種“權(quán)力交派”，授權(quán)的同時(shí)授權(quán)人的權(quán)力及責(zé)任并不會因?yàn)槭跈?quán)行為而受影響。（問：承包商從哪兒了解工程師助理的授權(quán)范圍？工程師“授權(quán)書”）問：如果工程師的助理驗(yàn)收了承包商的某施工工序，承包商已經(jīng)開始了下道工序的作業(yè)，但工程師到現(xiàn)場后卻認(rèn)為不合格，要求返工，請問，工程師是否有權(quán)這么做？肯定的！因?yàn)楣こ處熡袡?quán)拒絕助理人員沒有否決的工作。工程師的助理不能越權(quán)下達(dá)命令。 工程師的授權(quán)老紅皮書中，工程師的委托分為三個(gè)層次：工程師、工程師代表、助理。這就如一個(gè)教師評價(jià)一個(gè)學(xué)生“學(xué)得不錯(cuò)，只是考試沒有發(fā)揮好”，但這個(gè)評價(jià)不能成為學(xué)生不補(bǔ)考的理由一個(gè)道理。本質(zhì)上工程師的“確認(rèn)”是對承包商“合同行為”一個(gè)的評定。問：如果在專用條款中規(guī)定，工程師在批準(zhǔn)承包商的索賠之前需要得到業(yè)主的批準(zhǔn)，但工程師在批準(zhǔn)了承包商的索賠之前并沒有征得業(yè)主的批準(zhǔn)，按照本款的規(guī)定，業(yè)主沒有權(quán)利拒絕該索賠??！工程師確認(rèn)不解除承包商責(zé)任。馬上解雇工程師，然后直接要求承包商改回來，“費(fèi)用不承擔(dān)”。 承包商不用為執(zhí)行工程師的指令承擔(dān)任何責(zé)任。大前提是安排好的：“為了合同的目的”。實(shí)質(zhì)是取消承包商對工程師行使權(quán)力的置疑權(quán)，同時(shí)保證承包商執(zhí)行工程師指令。工程師有建議權(quán)。 工程師的職責(zé)和權(quán)利工程師無權(quán)修改合同，只能依據(jù)雇主簽訂的“工程承包合同”來實(shí)施項(xiàng)目。為了加強(qiáng)監(jiān)控力度，特別是外部專業(yè)監(jiān)控力度，雇主就會考慮引入顧問公司。相對于大項(xiàng)目的運(yùn)作，公司內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制有時(shí)會顯得比較邊緣化，力度并不夠。2） 利用外部力量制衡內(nèi)部管理。項(xiàng)目有特殊的聲光要求，這方面雇主管理力量并不強(qiáng)，就不得不請專業(yè)顧問。這主要是兩個(gè)方面的考慮：1） 非請不可。） 雇主自己具有運(yùn)作與管理項(xiàng)目的能力，就完全可以不用請顧問公司了。 雇主具有很強(qiáng)的項(xiàng)目運(yùn)作能力，也有很強(qiáng)的工程管理能力。這種方式主要為有項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)的進(jìn)入新地域的成熟房地專業(yè)開發(fā)商所采用。這種情況雇主大多請項(xiàng)目管理公司。國內(nèi)雇主不太具有項(xiàng)目運(yùn)作能力而實(shí)施的項(xiàng)目，基本是一些造價(jià)管理相對簡明、周邊合作關(guān)系相對簡單、雇主基本計(jì)劃一次建造后不大再做后續(xù)項(xiàng)目的情況。雇主不具備項(xiàng)目運(yùn)作的能力，基本意味著項(xiàng)目將以委托項(xiàng)目管理公司或者“turnkey”形式開展。；大亞灣，日本4年1000多次索賠。如工程師是否能遵守提供圖紙的時(shí)間表？審定期中付款整數(shù)的效率如何？現(xiàn)場處理問題的效率如何？靈活性如何？對于工程變更的態(tài)度如何？等等。他關(guān)系到承包商的索賠能否公正、迅速地得到解決，自己的權(quán)利能否得到應(yīng)有的保護(hù)。因此，他必須弄清楚工程師的職責(zé)到底是什么，有哪些權(quán)力。除了FIDIC合同條件，世界上很多地區(qū)使用的合同條件都規(guī)定了工程師的權(quán)力和責(zé)任。例如，詳細(xì)設(shè)計(jì)或施工、對技術(shù)要求說明書的解釋、工程量測量和估價(jià)以及時(shí)間延長和額外款項(xiàng)的索取等。第3條按照國際慣例，項(xiàng)目業(yè)主單位將建設(shè)項(xiàng)目施工階段的絕大部分日常管理職責(zé)交給了工程師（相當(dāng)于我們現(xiàn)在的監(jiān)理工程師）。業(yè)主課索賠的款項(xiàng)分“付款”和“費(fèi)用”兩種。（表見紅書P17）明確雇主在必要時(shí)回扣工程款的權(quán)利。不過，一般雇主都不大會接受這樣的核查，特別是國內(nèi)工程?！疤岢觥币?，無時(shí)間限制。某個(gè)子公司賬面資金就一定能證明其付款能力嗎？我看危險(xiǎn)。會計(jì)師審計(jì)報(bào)告算不算得“付款能力”證明呢？個(gè)人感覺很難。 業(yè)主的資金安排這一條是說明雇主有義務(wù)提供自己付款能力證明的事項(xiàng)。在國際工程實(shí)踐中，很多合同只對承包商單方面做出了類似規(guī)定。分包商與總包商之間也有這種接受管理的要求。比如，進(jìn)場人員都必須帶安全帽，誰沒帶安全員逮住50塊。造成損失：費(fèi)用+利潤非獨(dú)享進(jìn)入現(xiàn)場的實(shí)際困難承包商自己解決雙方應(yīng)牢記： 業(yè)主必須按時(shí)提供現(xiàn)場以及相關(guān)設(shè)施，否則要賠償承包商的損失 承包商要想索賠，保證：按照合同即使通知；不是承包商的過錯(cuò)造成的。 共同的及各自的責(zé)任連帶責(zé)任聯(lián)營有利：優(yōu)勢互補(bǔ)；國內(nèi)優(yōu)惠；有弊：成員矛盾業(yè)主可能在合同專用中要求買不進(jìn)履約擔(dān)保，額外擔(dān)保（責(zé)任分擔(dān)與利益分割）合同條款解讀26權(quán)利義務(wù)條款第二條業(yè)主；；提供現(xiàn)場的時(shí)間：投標(biāo)函附錄；依據(jù)承包商提交給；在收到履約保證之前，業(yè)主可不給予任何此類權(quán)利和占；造成損失：費(fèi)用+利潤；非獨(dú)享；進(jìn)入現(xiàn)場的實(shí)際困難承包商自己解決；雙方應(yīng)牢記：；業(yè)主必須按時(shí)提供現(xiàn)場以及相關(guān)設(shè)施，否則要賠償；承包商要想索賠，保證：按照合同即使通知；不是；、執(zhí)照和批準(zhǔn)；雇主應(yīng)合理協(xié)助FIDIC合同條款解讀26權(quán)利義務(wù)條款第二條 業(yè)主 進(jìn)入現(xiàn)場權(quán)提供現(xiàn)場的時(shí)間：投標(biāo)函附錄；依據(jù)承包商提交給業(yè)主的進(jìn)度計(jì)劃。 遵守法律業(yè)主和承包商必須下從合同文件和相應(yīng)法規(guī)中查清楚哪些許可是自己一方應(yīng)負(fù)責(zé)辦理的，以及辦理的程序。 保密事項(xiàng)如某些獨(dú)特的施工技術(shù)，此類技術(shù)通常被成為“技術(shù)訣竅”，不同于專利，不受法律保護(hù)，一旦公開，其他單位也可以自由使用。如果招標(biāo)人堅(jiān)持，那投標(biāo)人就要考慮實(shí)質(zhì)性響應(yīng)或放棄投標(biāo)了。一般來說，雇主作為發(fā)包方會主動修改此項(xiàng)條款，以招標(biāo)要求的形式直接要求承包商放棄相關(guān)文件的版權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)。所以FIDIC合同要求承包商放棄此項(xiàng)版權(quán)。比如雇主出租辦公樓，鋪面承租者就可能要求業(yè)主提供相關(guān)工程檔案資料來了解鋪面的工程情況，以便安排裝修等事宜。承包商文件版權(quán)問題。本條FIDIC同意承包商索賠利潤。承包商文件的錯(cuò)誤，包括表述性錯(cuò)誤、未表述清楚的錯(cuò)誤、以及未按上述流程準(zhǔn)時(shí)提交文件的錯(cuò)誤。 承包商自己的工作應(yīng)符合合同要求。 承包商必須做到首先“通知工程師”，通知工程師的文件要說明“圖紙細(xì)節(jié)，時(shí)間要求的理由，晚發(fā)的后果性質(zhì)詳情”。 文件的照管和提供“相互通知錯(cuò)誤或缺陷”如果一方的技術(shù)文件出了問題，導(dǎo)致了部分工程不合格，那么該方是否可以借口對方?jīng)]有通知他而推卸責(zé)任呢？一般不會！此處的意思是如果發(fā)現(xiàn)，有義務(wù)通知，但不時(shí)有義務(wù)去審查對方文件的錯(cuò)誤！如果業(yè)主方的圖紙錯(cuò)誤，導(dǎo)致返工，承包商有權(quán)索賠嗎？考慮：錯(cuò)誤是否是常識性的？一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商會發(fā)現(xiàn)嗎？這種情況下能按變更處理這一問題嗎？ 延誤的圖紙F(tuán)IDIC施工合同是“雇主提供設(shè)計(jì)的工程”，所以圖紙沒能按期到達(dá)首先是雇主責(zé)任。所有這些承包商應(yīng)得款項(xiàng)的權(quán)益轉(zhuǎn)讓都必須經(jīng)業(yè)主同意，同時(shí)也處于銀行擔(dān)保函約束之下；；“相互通知錯(cuò)誤或缺陷”；如果一方的技術(shù)文件出了問題，導(dǎo)致了部分工程不合格；如果業(yè)主方的圖紙錯(cuò)誤，導(dǎo)致返工，承包商有權(quán)索賠嗎；考慮：錯(cuò)誤是否是常識性的？一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商會發(fā)；；FIDIC施工合同是“雇主提供設(shè)計(jì)的工程”，所以；承包商按流程嚴(yán)密執(zhí)行的程序，才有可能期望依據(jù)自己；承主同意，同時(shí)也處于銀行擔(dān)保函約束之下。任何款項(xiàng)在銀行帳戶之間的劃撥，都是一種權(quán)益轉(zhuǎn)讓。雇主就可能面臨工程款沒有用到工程而導(dǎo)致工程進(jìn)展受阻的風(fēng)險(xiǎn)。這顯然是取消了承包商以自己的專業(yè)分包來推卸合同責(zé)任的可能。承包商分包中的權(quán)益轉(zhuǎn)讓問題：FIDIC對此的規(guī)定是這樣的：非經(jīng)雇主同意的承包商的任何分包在FIDIC條件下都沒有合同分包的屬性，在雇主眼里，這樣的分包就是承包商自己，沒有任何其他權(quán)益人存在。注意：轉(zhuǎn)包；工程款專款專用問題！FIDIC合同條款對轉(zhuǎn)讓的限制是禁止承包商非雇主同意的全部或部分合同權(quán)益轉(zhuǎn)讓。一般銀行接受承包商以今后獲得的工程款作為借款擔(dān)保的條件。分為：權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，概括轉(zhuǎn)讓（權(quán)利和義務(wù)）。但有些工程，特別是議標(biāo)項(xiàng)目（如BOT），沒有中標(biāo)函，最終以簽訂合同協(xié)議書的形式使合同成立。承包商異地接工程，地區(qū)準(zhǔn)入的報(bào)備案是承包商自己去報(bào)，這個(gè)費(fèi)用也應(yīng)該是承包商承擔(dān)。 國家強(qiáng)制性格式要求，比如報(bào)合同備案，不可能拿著中標(biāo)函去辦理相關(guān)合同備案手續(xù)。那么為什么要簽訂合同協(xié)議書呢？這大概是因?yàn)?工程合同的文件比較龐雜，合同協(xié)議書在此起到了一個(gè)“歸納總結(jié)”的作用。按我們國家的法律，施工合同是“要約承諾”式。（案例：關(guān)于業(yè)主電話費(fèi)的索賠） 協(xié)議書如果28天雇主沒有簽訂合同協(xié)議書，承包商有權(quán)終止合同。理解方式和順序： 時(shí)間靠后的為準(zhǔn)； 合同適用的法律（如我國的合同法），沒有明確規(guī)定，采用國際公認(rèn)原則。如果一方所提出的合同條款含義不清楚，則應(yīng)做出對該方當(dāng)事人不利的解釋。在合同文義無明示反對該習(xí)慣解釋的前提下，當(dāng)事人之間的習(xí)慣優(yōu)于特殊習(xí)慣、特殊習(xí)慣優(yōu)于一般習(xí)慣。參照習(xí)慣或慣例原則：習(xí)慣依其范圍可分為一般習(xí)慣（通行與全國或全行業(yè)的習(xí)慣）、特殊習(xí)慣（地域習(xí)慣或特殊群體習(xí)慣）和當(dāng)事人之間的習(xí)慣。歷史解釋原則：合同為當(dāng)事人之間進(jìn)行交易的過程，因而合同解釋不能掐頭去尾，而應(yīng)斟酌簽訂合同時(shí)的事實(shí)和相關(guān)資料。體系解釋原則：將合同全部條款和構(gòu)成部分視為一個(gè)統(tǒng)一的整體，從各個(gè)合同條款及構(gòu)成部分的相互關(guān)聯(lián)、所處地位和總體聯(lián)系上闡明當(dāng)事人之間有爭議的合同用語的含義。世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際融資機(jī)構(gòu)都不允許用其貸款支付當(dāng)?shù)囟惤?，以確保投入資金充分用于相關(guān)項(xiàng)目，公司和個(gè)人所得稅應(yīng)由受益人自己繳納。這是，總承包合同對分包合同也有法律上的制約。5種情況： 合同雙方都希望以自己本國的法律作為合同的法律基礎(chǔ)； 如果采用本國法律的要求被否決，最好使用第三國（工業(yè)發(fā)達(dá)國家）的法律作為合同的法律基礎(chǔ)； 常常在招標(biāo)中，發(fā)包商規(guī)定僅他們國家的法律適用于合同關(guān)系； 如果合同中沒有明確規(guī)定合同關(guān)系所適用法律，按國際慣例，一般采用合同簽字地或項(xiàng)目所在地（即合同實(shí)施地）的法律作為合同的法律基礎(chǔ)； 通常，分包合同選用的法律基礎(chǔ)與總承包合同一致。在投標(biāo)函附錄中規(guī)定“主導(dǎo)語言”“日常交流”的語言。這就是從通信交流文件有效性的層面上直接將工程師的權(quán)力收回雇主手里。在通信與交流這一欄里，雇主有時(shí)也會直接限定工程師的權(quán)力。由于通知與請求的特性，被通知與請求方不一定非得要回復(fù)，所以這里面根本沒有一個(gè)扣壓或拖延的問題。但是要鑒定是否是“無故扣發(fā)或延誤”不太容易，在這種情況下，可以利用合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行索賠，如我國合同法規(guī)定了，因發(fā)包人的原因耽誤工程的實(shí)施，應(yīng)賠償承包人的損失。本款還包含一個(gè)關(guān)于索賠權(quán)的隱含規(guī)定。送達(dá)有效性的問題直接關(guān)乎文件能否法定生效?？爝f公司把對方簽收的簽字收據(jù)復(fù)??；郵寄就不同，你只要有發(fā)出掛號信的收據(jù)，郵局也沒有相應(yīng)的退件證明，就可以被確認(rèn)為法定送達(dá)憑證。 通信交流簽發(fā)人，指工程師或其授權(quán)人。只有那種專業(yè)公司專門壓制的，外部標(biāo)志與內(nèi)容統(tǒng)一，內(nèi)容不可更改的“cd或dvd”，才能勉強(qiáng)算是“書面文件”?！半娮又谱鳌笔侵覆豢筛牡碾娮又瞥善?，比如一次燒制成的cd或dvd。 解釋對整個(gè)合同條件行文措辭的一個(gè)注釋。工程簽證是建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人雙方在工程建設(shè)項(xiàng)目施工過程中按合同約定（程序、方法）對支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失等方面所達(dá)成的意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議。變更：業(yè)主：優(yōu)化設(shè)計(jì)、增減工程、設(shè)計(jì)錯(cuò)誤；承包商：技術(shù)限制（申請）?！昂侠怼敝赋邪糖‘?dāng)?shù)念I(lǐng)會了招標(biāo)文件的有關(guān)信息，進(jìn)行了符合常規(guī)的現(xiàn)場考察。通常我們認(rèn)為，如果一個(gè)承包商經(jīng)過了資格預(yù)審，則他為一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商。（參19條） 法律（） 履約保證（） 現(xiàn)場包括：永久工程和臨時(shí)工程用地；永久設(shè)備和材料的存放地，倉庫等；辦公和生活營地；合同明文規(guī)定的其他作為現(xiàn)場的用地。工程所在國是否是就業(yè)主的國家呢？一般情況是這樣，但有不同的，如外資BOT或BOO項(xiàng)目。 工程所在國主要部分作位于的國家。 其他定義 承包商的文件包括：計(jì)算書、計(jì)算機(jī)程序及其他軟件、圖紙（臨時(shí)工程或要承包商負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)的）、手冊、模型以及其他技術(shù)性文件（實(shí)驗(yàn)報(bào)告）。 臨時(shí)工程施工營地的住房、辦公室、施工便道、便橋、水利工程中的圍堰、實(shí)驗(yàn)室以及安全和照明設(shè)施等，合同一般規(guī)定，在工程竣工后，臨時(shí)工程必須全部拆除、但有時(shí)業(yè)主會要求承包商保留一些營房等臨時(shí)工程，以便在工程運(yùn)行中可以利用。劃分——沖突；不劃分——對承包商要求很高：資金、能力。例：二灘水電站劃分區(qū)段——謹(jǐn)慎，相互干擾的索賠。 永久設(shè)備構(gòu)成永久工程的一切裝置、設(shè)備和車輛。（如塔吊）不包括：臨時(shí)工程、業(yè)主設(shè)備、永久設(shè)備、材料 貨物 材料承包商僅負(fù)責(zé)供應(yīng)不負(fù)責(zé)加工使其成為永久工程的一部分不包括臨時(shí)工程所用的材料。與業(yè)主設(shè)備的區(qū)別：業(yè)主在在正常施工條件下，對于承包商使用與不使用此項(xiàng)設(shè)備并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性干涉。 報(bào)表包括：期中報(bào)表、竣工報(bào)表和最終報(bào)表。實(shí)際上一種現(xiàn)金擔(dān)保，與履約保函一起共同構(gòu)成對承包商的約束。要簽合同了，招標(biāo)方發(fā)通知說暫定招標(biāo)項(xiàng)目取消