【正文】 應的民事行為能力該要件在學理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。由此可見，合同的生效和成立的要價不同。合同是否生效，主要取決于其是否符合國家的意志和社會公共利益。換言之，即使合同已經(jīng)成立，如果不符合法律規(guī)定的生效要件，仍不能產(chǎn)生法律效力。二、合同的成立與生效的區(qū)別（一）兩者的概念和性質(zhì)不同所謂合同的成立，是指締約當事人就合同的主要條款達成合意。合同的權(quán)利包括請求和接受債務人履行債務的權(quán)利（包括抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)），以及在一方不履行合同時獲得補救的權(quán)利、訴請強制執(zhí)行的權(quán)能等。 合同生效與合同成立一、合同生效的概念和內(nèi)容所謂合同生效，是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。第五章書面合同的表現(xiàn)形式，常見的有以下幾類：（1）表格合同；（2）車票、保險單等合同憑證不是合同本身，它的功能在于，表明當事人之間已存在合同關(guān)系；（3）合同確認書；（4）格式合同。《合同法》第11條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。二、口頭形式是指當事人只用語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達協(xié)議內(nèi)容的形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。 合同的形式一、合同形式概述合同的形式，又稱合同的方式，是當事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)，是合同內(nèi)容的載體。故他可謂存在于時間過程上的一種程序，始自給付義務的發(fā)生，歷經(jīng)主體的更易，標的變動，惟無論其發(fā)展過程如何輾轉(zhuǎn)曲折，始終以充分實現(xiàn)債權(quán)人的給付利益為目標。三、合同關(guān)系的有機體性與程序性合同權(quán)利和合同義務以及選擇權(quán)、解除權(quán)和追認權(quán)等并非單獨存在、毫不相關(guān)，而是為滿足債權(quán)人的給付利益，尤其是雙務合同上的交換目的而相互結(jié)合的，組成了一個超越各個要素而存在的整體?！逼渲?，守約方采取措施防止損失擴大的義務，就是不真正義務。其主要特征在于權(quán)利人通常不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。合同關(guān)系消滅后，當事人依誠實信用原則應負有某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協(xié)助對方處理合同終了時的善后事務，學說上稱為后合同義務。從整個合同法而言，尚有先合同義務和后合同義務。（2）維護對方的人身或財產(chǎn)的利益保護功能。反之，不履行附隨義務，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。附隨義務原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。附隨義務則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。他們叫做附隨義務。合同關(guān)系在其發(fā)展過程中，不僅發(fā)生給付義務，還會發(fā)生其他附隨義務。它主要包括：（1）因原給付義務不能履行、逾期履行或不完全履行而產(chǎn)生的損害賠償義務；（2）合同解除時產(chǎn)生的回復原狀義務。原給付義務，又稱第一次給付義務，是指合同上原有的義務。（3）基于誠實信用原則及補充合同解釋。從給付義務發(fā)生的原因如下：（1）基于法律的明文規(guī)定。所謂主給付義務，簡稱為主義務，是指合同關(guān)系所固有必備，并用以決定合同類型的基本義務。二、合同義務合同義務包括給付義務和附隨義務。所謂處分權(quán)能，是指抵消、免除、債權(quán)讓與和設定債權(quán)質(zhì)權(quán)等決定債權(quán)命運的效力。所謂執(zhí)行力，是指債權(quán)人依其給付之訴取得判決后，得請求法院對債務人的財產(chǎn)為強制執(zhí)行的效力。 合同權(quán)利與合同義務一、合同權(quán)利合同權(quán)利，又稱合同債權(quán)，是指債權(quán)人根據(jù)法律或合同的規(guī)定向債務人請示給付并予以保有的權(quán)利。（5）在當事人有權(quán)約定免除第三人對合同相對人所負責任的情況下，如果免責條款所欲免除的責任是否包括第三人所負責任的情況下，如果免責條款所欲免除的責任是否包括第三人所負自責不明確時，根據(jù)不利于條款制作人解釋的原則，解釋為只免除第三人所負的責任，不免除條款利用人所負的責任。（3）免責條款適用于“隱蔽性瑕疵責任”抑或“不符合特定目的所生責任”不明確時，應解釋為只免除“隱蔽性瑕疵責任”。其四，限制解釋原則在免責條款上的解釋要具體化為：（1）免責條款未指明是免除違約責任還是侵權(quán)責任時，應解釋為只免除違約責任。其二，不得將“免責條款之合意”視為“自甘冒險”的解釋原則。由于格式條款被廣泛采用，加上其使用人基于“優(yōu)越交涉地位”而常常濫用免責條款，因此格式條款的解釋原則亦被用于解釋格式免責條款。其五，個別商議條款優(yōu)先原則。其四，調(diào)和解釋原則。其二，統(tǒng)一解釋原則，即以理性人的理解力為標準統(tǒng)一解釋格式條款的原則。有漏洞即應填補，補充的規(guī)則按《合同法》規(guī)定，首先由當事人雙方協(xié)議補充；協(xié)議不成的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣補充；仍不能確定條款內(nèi)容時，依照法律的規(guī)定。三、合同漏洞的補充所謂合同漏洞，是指合同關(guān)于某些事項應有規(guī)定而未規(guī)定的現(xiàn)象。其六，合法原則。其四，符合合同目的原則。其二，體系解釋原則。受理糾紛的法院或者仲裁機構(gòu)所作的解釋，對當事人具有強制執(zhí)行的法律拘束力。意思含糊不清，摩棱兩可或相互矛盾的語言文字的含義、當事人內(nèi)心真意、漏訂的合同條款。狹義的合同解釋場合，解釋主體專指受理合同糾紛的法院或仲裁機構(gòu)。在廣義的合同解釋場合，解釋主體包括法官、仲裁員、當事人、訴訟代理人、證人、鑒定人等，在鑒證、公證時，還包括鑒證人員、公證人員等。第二節(jié) 合同的解釋一、合同解釋的概念合同解釋，是指對合同及其相關(guān)資料的含義所作的分析和說明。（5）直接根據(jù)法律規(guī)定而成為合同的普通條款。（3）該條款是合同當事人系列交易的慣有規(guī)則。（1）該條款是實現(xiàn)合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能達到目的及實現(xiàn)其功能。當事人未寫入合同中，甚至從未協(xié)商過，但基于當事人的行為，或基于合同的明示條款，或基于法律的規(guī)定，理應存在的合同條款。三、合同的普通條款合同的普通條款是指合同主要條款以外的條款。合同的主要條款當然由合同的類型和性質(zhì)決定。它決定著合同的類型，確定著當事人各方權(quán)利義務的質(zhì)與量。(五)履行的期限(六)履行地點和方式；(七)違約責任；(八)解決爭議的方法。第四章第二，因信賴對方將要締約，為締約做各種準備工作所支出的各種合理費用。三、締約過失責任的賠償范圍在締約過失責任中，應當以信賴利益作為賠償?shù)幕痉秶?。違反此種義務也要承擔責任。違反有效的要約邀請；要約人違反有效要約；合同無效和被撤銷。構(gòu)成要件：（1）當事人必須知道披露的信息屬于商業(yè)秘密；（2）泄露和不正當使用了商業(yè)秘密；（3）泄露和不正當使用商業(yè)秘密而給商業(yè)秘密的所有人造成了損失。（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況。信賴利益是指因信賴無效的法律行為為有效而所受的損害。只要當事人違背了以上先契約義務，就構(gòu)成締約上的過失。第二，一方違背其依據(jù)誠實信用原則所應付的義務。所謂締約過失責任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務，而致另一方的信賴利益的損失時所應承擔民事責任。第五節(jié)采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立地點。（二）合同成立的地點承諾生效的地點為合同成立的地點。２、采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定接受數(shù)據(jù)電文系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)工程，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間視為到達時間。１、承諾遲延。三、以實際履行的方式訂約我國《合同法》第３６條、第３７條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。一般來說確認書適用于當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的情況。（二）承諾撤回所謂承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。（２）合同承諾生效的時間往往和合同訂立的地點是聯(lián)系在一起的，和法院管轄的確定及選擇適用法律的問題又緊密聯(lián)系在一起。承諾的方式必須符合要約的要求。具體表現(xiàn)在：承諾必須是無條件的承諾，不得限制、擴張或者變更要約的內(nèi)容，否則不構(gòu)成承諾，應視為對原要約的拒絕并作出一項新的要約，或稱反要約。承諾必須規(guī)定的期限內(nèi)達到要約人。 承諾一、承諾的概念和要件根據(jù)《合同法》第21條，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。四、受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。二、要約人依法撤銷要約。五、要約的失效所謂要約失效，是指要約喪失了法律拘束力，即不再對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束。我國《合同法》第18條規(guī)定，“要約可以撤銷，撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾之前到達受要約人。我國《合同法》第17條規(guī)定，“要約可以撤回，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。這種拘束力又稱為要約的實質(zhì)拘束力，即承諾適格，指要約生效后，只有受要約人才享有對要約人做出承諾的權(quán)利，受要約人必須根據(jù)要約規(guī)定的期限、方式等作出承諾，否則，不構(gòu)成有效承諾?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“如果要約人確定了承諾期限或以其他形式明示要約不可撤銷，或者受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作，則要約不可撤銷。（三）要約法律效力的內(nèi)容首先，要約對要約人的拘束力。如果沒有明確規(guī)定該要約的存續(xù)期間，則根據(jù)具體情況確定合理期限：（1）口頭要約的，須立即作出承諾，否則要約失效；（2）以書面形式的，應當是合理時間內(nèi)。如果要約人未特別限制時間，應以要約能夠到達的合理時間為準；（2）在要約人發(fā)出要約但未達到受要約人之前，要約人可以撤回或修改要約的內(nèi)容；（3）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定接受數(shù)據(jù)電文系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)工程，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間視為到達時間。關(guān)于要約的法律效力，有以下幾點需要注意：（一）要約開始生效的時間英美：發(fā)信主義大陸：到達主義我國《合同法》規(guī)定：“要約到達受要約人時生效”，可見我國法律也是采取到達主義。商業(yè)廣告三、要約的法律效力又稱要約的拘束力。招標公告4。寄送的價目表2。根據(jù)交易的習慣即當事人歷來的交易做法來區(qū)分（例如詢問商品的價格，根據(jù)交易習慣，一般認為是要約而不是要約邀請）。根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定該提議是要約還是要約邀請。法律如果明確規(guī)定了某種行為為要約或要約邀請，即應按照法律的規(guī)定作出區(qū)分。同時，如果當事人在其行為或提議中特別聲明是要約還是要約邀請，則可直接根據(jù)此特別聲明來判斷。由于要約中應當含有當事人受要約拘束的意旨，而要約邀請只是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示。第四，要約必須送達受要約人。第二，要約必須向要約人希望與其締結(jié)合同的受要約人發(fā)出?？梢姡s是一方當事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆斒氯怂鞯囊馑急硎?。發(fā)出要約的人稱為要約人；受領要約的人或要約人對之發(fā)出要約之人稱為受要約人、要約相對人。第二節(jié)第二，訂約當事人對主要條款達成合意。在一般情況下，依法成立的合同，自成立時生效。b合同的成立和生效是區(qū)分違約責任與締約過失責任的根本標志。 合同的成立第一節(jié)第一，合同法除列舉了幾類特殊的無效合同以外，特別強調(diào)無效合同為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定” 的合同；第二，合同法嚴格區(qū)分了合同的無效和可撤銷，如果當事人提出變更合同而未提出撤銷合同，則法院不能撤銷合同；第三，合同法嚴格區(qū)分了無效和效力待定的合同；第四，合同法嚴格區(qū)分了合同的成立和合同的生效；第五，合同法明確規(guī)定在某些情況下，一方已經(jīng)履行了主要義務，對方接受的該合同成立；第六，合同法嚴格限制了違約解除的條件。第四節(jié) 鼓勵交易原則我國合同法在如下幾個方面體現(xiàn)了鼓勵交易原則：交易，是指獨立的、平等的市場主體之間就其所有的財產(chǎn)和利益實行的交換。第二、在合同訂立方面，盡管我國合同法沒有采納計劃原則，在實踐中當事人也極少按照指令性計劃訂立合同，但在特殊情況下，出于國家利益和社會需要考慮，國家也可能會給有關(guān)企業(yè)下達指令性任務和國家訂貨任務。第三節(jié) 合法原則我國《合同法》第7條規(guī)定，“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。一般而言，在一方違約以后如果違約沒有給非違約方造成重大損害，依誠實信用原則，非違約方不得提出解除合同。應在合乎法律和約定的情況下，按照最有利于債權(quán)人的方式履行。在不損害債權(quán)人利益的情況下應同意債務人部分履行。第四，關(guān)于履行的數(shù)量。第三，關(guān)于履行地點。盡量選擇在工作日時間而非休息日。第二，關(guān)于履行時間。債務在一定的質(zhì)量范圍內(nèi)不得故意提交質(zhì)量差的標的物。一方面，要求當事人除了應履行法律和合同規(guī)定的義務外，還應履行依誠實信用原則所產(chǎn)生的各種附隨義務，如相互照顧和協(xié)作的義務、瑕疵告知的義務、使用方法的告知義務、重要事情的告知義務、忠實的義務。在合同訂立后，履行期到來以前，一方無正當理由向另一方明確表示其將不履行合同，構(gòu)成預期違約，此時另一方有權(quán)解除合同，并要求預期違約方承擔責任。在合同訂立后履行前在合同訂立后，尚未履行以前，當事人雙方都應當依據(jù)誠實信用原則，嚴守諾言，認真做好各種履約準備。誠實信用原則的體現(xiàn):,甚至合同關(guān)系終止后,:合同訂立階段,基于締約聯(lián)系而依誠信原則負有附隨義務:（1）忠實義務；（2）誠實守信，不得欺詐，不得惡意談判（3）相互照顧和協(xié)助的義務。第二、保障合同得到嚴守，維護社會交易秩序。該原則在大陸法國家常被稱為債法中的最高指導原則或“帝王規(guī)則”。⑦選擇裁判的自由.第二節(jié)⑤選擇合同方式的自由。③決定合同內(nèi)容的自由。包括:①締結(jié)合同的自由。合同自由原則的內(nèi)容包括兩個方面:（1）當事人的合意具有法律效力；當事人的合意具有優(yōu)先于合同法的任意性規(guī)范而適用的效力。 合同自由原則合同自由原則是鼓勵交易、發(fā)展市場經(jīng)濟所必須采取