【正文】 符合ATM機預先設置的內容（如密碼等），故不能認定為欺騙行為。反過來說，如果對方知道真相將不處分財產時，那么，導致對方處分財產的行為便是欺騙行為。 其次，從“詐騙”一詞的基本含義來看，受騙者只能是自然人。如果認為計算機等機器也可能成為受騙人，則導致詐騙罪喪失其定型性，從而使詐騙罪的構成要件喪失罪刑法定主義機能。(36)英美刑法的理論與判例同樣認為，詐騙罪的受騙者只能是人，而不包括機器。所以，謝望原教授的類比結論，難以成立。”(35)謝望原教授認為“騙”取幼兒的財物屬于詐騙罪的觀點，難以被人接受。(34)問題是，什么樣的人才能成為詐騙罪中的受騙者？“由于財產處分行為以處分意思為必要，所以，要求處分行為人具有財產處分能力。(33)本文認為，謝望原教授的觀點難以成立。（2）人類在設計智能機器人或電腦之時，已經賦予了其一定的人類思維能力與認識能力乃至情感表達能力，因而機器人已經具有了“人”的諸多特征。由此看來，不聯(lián)系行為的結果，只是從案件外表上進行簡單的對比而得出結論的做法，并不可取。但是，從第二次開始，許霆就沒有權利再取1000元，其利用ATM機故障不斷地取款，就是破壞銀行對現(xiàn)金的占有關系的行為，而不是單純地建立新的占有關系的行為。另一方面，不能簡單地說董玉庭教授列舉的兩種情形是同一類型。 一方面，董玉庭教授也認為許霆插真卡輸密碼的行為，既不是盜竊行為，也不是詐騙行為。 董玉庭教授指出：“許霆案中取1000塊錢卡中扣1塊錢后拿走1000元與取1塊錢ATM機自動彈出1000塊錢后拿走1000元錢行為類型是同一的，如果后者與典型的拾得他人遺忘物是同一行為類型的話，則許霆行為就應構成侵占罪。因為即使是法律上占有的財物，也能成為盜竊罪的對象；況且，許霆后來并不是僅取走了170元，而是取走了他在法律上也沒有占有的17萬元。銀行的ATM機沒有如實記載許霆的取款額，并不等于銀行已經將現(xiàn)金誤交給許霆，因為在許霆取款前，現(xiàn)金由銀行占有。但是，許霆案與此并不相同。 又次，不可否認，當郵局誤將他人郵件送達行為人時，行為人明知不是自己的郵件卻仍然據(jù)為已有的，僅成立侵占罪。但是，在許霆通過第一次（充其量還包括第二次）的行為確定了ATM機出錯（不必要求“必然”出錯，只要有出錯的蓋然性即可）的情況下再次取款的行為，就相當于明知飛機上已經安置了炸彈而使他人乘坐飛機。基于同樣的理由，“在許霆案件發(fā)生后，丙覺得有機可乘，到數(shù)個銀行辦卡（每個卡僅存10元），以占有故意到多個取款機上輸人2000元的取款額，希望取款機出錯而獲得財物”的行為，屬于不可罰的不能犯。因為飛機失事畢竟非常偶然。誠然，行為人勸說他人乘坐飛機，希望他人在飛機失事時死亡的行為，不管飛機是否失事，都不成立故意殺人罪。換言之，正是拍打行為破壞了他人對商品的占有，進而成為盜竊行為的一部分。甲起先不知道這一點，隨意拍打了販賣機后，商品自動掉出來，然后，甲便不停地拍打販賣機，使得販賣機中的商品全部掉出來，再將商品拿走。倘若許霆每次只是插真卡輸密碼，ATM機吐出現(xiàn)金后，許霆并不取走現(xiàn)金，而是導致其他人從ATM機出口處取走現(xiàn)金，也應當肯定許霆“插真卡輸密碼”的行為與銀行損失17萬元之間具有因果關系。所以，“插真卡輸密碼”不一定是正當行為。日本的通說與判例認為，（1）倘若甲是從銀行柜臺取出現(xiàn)金的，成立詐騙罪；（2）如若甲是從ATM機取出現(xiàn)金的，成立盜竊罪；（3）如果甲使用ATM機將賬戶記載的現(xiàn)金轉入他人賬戶用以償還債務，則成立使用計算機詐騙罪。如丙本來是想將現(xiàn)金匯入乙的賬戶的，但因為操作錯誤而匯入了甲的賬戶。在余額只有100多元的情況下，輸入1000元的取款額，本身就不同于一般人“插真卡輸密碼”的正當行為。所以，許霆后來依然有權插真卡輸密碼。在借記卡中實際上沒有余額的情況下，卻持卡取款，就已經不是所謂“插真卡輸密碼”了。那么，取款時必須持有什么樣的“真卡”呢？根據(jù)金融規(guī)則，只有將現(xiàn)金存入銀行時，才能取出相應現(xiàn)金。例如，甲拾得乙的真卡后在銀行的ATM機上取出2萬元現(xiàn)金的行為，也是“插真卡輸密碼”，我們恐怕不能認為這種行為沒有意義，不能否認這種“插真卡輸密碼”與銀行損失之間具有因果關系。(30)本文難以贊成這樣的觀點?！薄爸挥性谠S霆通過其他途徑肯定了取款機（必然）出錯的情況下，如先破壞取款機、知道他人改動了取款機程序，在這種前提下，‘插真卡才成為取款機不允許的行為，才能轉化為盜竊行為?！边M而認為，“‘插真卡輸密碼’無刑法評價意義，‘從出款口拿錢’屬于侵占脫離銀行占有的遺忘物。按照上述觀點，任何盜竊犯在盜竊他人財物后，都可謂代為保管他人財物，這恐怕不合適。在許霆插卡輸密碼之前，ATM機中的現(xiàn)金由銀行占有，不是許霆代為保管的現(xiàn)金。首先，“代為保管”是指受委托而占有，包括事實上的占有與法律上的占有。(29) 但是，這種觀點難以成立。二是得款后拒不退還的行為。有人指出： 許霆在本案中的行為，包括兩個：一是取得款項（不當?shù)美┑男袨?。對這些觀點有必要展開討論?；谕瑯拥睦碛桑S霆的行為是否屬于盜竊行為，不能單純從其行為的外表作出判斷，要根據(jù)其行為是否非法轉移了銀行對現(xiàn)金的占有從而導致銀行遭受財產損失得出結論。離開了“死亡”結果，不可能有“殺人”概念。所以，認為許霆的行為與其他人正常取款‘樣合法，并不符合客觀事實。在筆者看來,即使持徹底的行為無價值論與規(guī)范違反說，也難以得出這樣的結論。 否認許霆的行為構成盜竊罪的觀點的一個共同理由是，許霆向ATM機插入自己的信用卡和輸入密碼取款的行為，是正當行為、正常行為、行使權利的行為乃至是“合法、為銀行所允許和歡迎的交易行為。事實上，盜竊罪是轉移占有的取得罪中的兜底犯罪，亦即，凡是值得科處刑罰的非法轉移占有進而取得他人財產的行為，只要不符合其他犯罪的構成要件的，一定符合盜竊罪的構成要件。 （五）小 結 財產罪分為取得罪與毀棄罪。 事實上，高艷東教授所稱的社會一般人觀念中的盜竊類型，“是采用一種非常隱蔽的手段，在別人并不知情的情況下，非法占有人家財物”，而許霆與所有普通取款人一樣，是大搖大擺進去取款，銀行也全面掌握了許霆的資料。況且，刑法所規(guī)定的許多犯罪類型，并不為一般人所知，法官更不可能按照一般人的觀念來解釋這種犯罪的構成要件。在許多案件中，被害人根本沒有處分財產的意識，但都會認為自己受騙了，或者認為對方是詐騙，但對方的行為事實上屬于盜竊。由于刑法對犯罪類型的規(guī)定是基于刑法的特定目的與罪刑法定、罪刑相適應等要求，刑法上的犯罪類型與犯罪學上的犯罪類型以及一般人心目中的犯罪類型并不完全相同。”(27)可是，這應是指什么行為值得刑法保護、什么行為值得處罰，要根據(jù)社會的一般觀念來確定。(26) 不可否認，對刑法的解釋應當站在社會一般人的立場，但是，這是指在進行價值判斷時，要以一般人的價值觀為根據(jù)。用社會一般人的觀念來判斷盜竊罪類型時，在其他案例中也許會產生一些爭議，但是，在許霆案中結論明確。……盜竊罪的行為類型，也只能站在社會一般人的立場上判斷。一個在銀行已經沒有存款的人，或者說一個已經將其存款全部取走的人，沒有權利再從銀行柜臺或者ATM機中取款。但是，破壞銀行對現(xiàn)金的支配，并不僅限于“侵入并破壞ATM機的自動控制系統(tǒng)”的行為，換言之，破壞銀行對現(xiàn)金的支配關系，不意味著從物理上破壞銀行管理現(xiàn)金的設備。顯然，這種對由于意外的原因落入自己合法支配范圍的失控物的占有行為，不能邏輯地包攝在‘破壞一建立型’這種造成支配關系轉換的盜取行為之下。所以，許霆的行為不是合法的交易行為。不能因為許霆的取款行為，與一般人的正常取款行為在外表上完全相同，就認為許霆的行為屬于合法的交易行為。 再者，認為只要屬于交易行為就不得禁止的結論，也不成立。同樣，當我們以盜竊罪的構成要件為指導歸納許霆案時，就會得出許霆的行為具備盜竊罪成立條件的結論。例如，當行為人實施訴訟詐騙行為時，解釋者不能將其行為歸納為“濫用訴權”或者“惡意訴訟”，從而否認其行為構成犯罪；而應當以詐騙罪的構成要件為指導歸納該事實。”(24)所以，對案件事實的認定，必須以構成要件為指導，圍繞著可能適用的構成要件認定案件事實。因此，對案件事實的認定，成為適用刑法的關鍵之一。如果法官不能妥當解釋搶劫罪的構成要件，就會將搶劫事實認定為其他犯罪；同樣，如果法官雖然妥當解釋了搶劫罪的構成要件，但將搶劫事實認定為搶奪或者盜竊性質，也會導致將搶劫事實認定為其他犯罪。亦即，一方面要將案件事實向刑法規(guī)范拉近，另一方面要將刑法規(guī)范向案件事實拉近。在認定犯罪時，法官必須把應當判決的、具體的個案與規(guī)定犯罪構成要件、法定刑升格條件的刑法規(guī)范聯(lián)系起來；刑法規(guī)范與案件事實是法官思維的兩個界限；法官要從案件到規(guī)范，又從規(guī)范到案件，對二者進行比較、分析、權衡。……從表面上看，許霆多達171次的取款行為的確從側面反映了其取得財產的故意，但在經濟生活中，我們能阻止個人利用交易行為去謀利嗎？我們不能以取款次數(shù)多就認為是犯罪。 3．有人指出： 許霆多次取得財產的故意所支配的是交易行為?？墒?，我們沒有理由認為，乘他人沒有關門而溜入室內非法取走財物的，不成立盜竊罪。既然如此，為什么在銀行職員沒有看見、沒有當場抓住許霆時，反而偏要否認許霆行為屬于盜竊呢？其三，行為是否有辦法被徹底杜絕更不是決定行為是否屬于盜竊的標準。況且，侯國云教授承認，盜竊案件中也存在“有人親眼看見或當場抓住行為人”的情形。例如，行為人用一包糖換取3歲女孩所戴的項鏈時，即使項鏈是由女孩遞給行為人的，是一種互動，但行為人的行為依然成立盜竊罪。(22)退一步而言，即使是互動的行為，也不妨礙盜竊罪的成立。其一，許霆與銀行之間并不存在什么互動，許霆只是單方利用了ATM機的程序故障而取走現(xiàn)金。例如，搶奪常常是乘人不備、搶了就跑，盡管某法官辦了1000起搶奪案件都是搶了就跑，沒有一起例外，但他也不能說“法律規(guī)定的搶奪必須是搶了就跑，不跑就不是搶奪”。而構成要件所描述的是犯罪類型，只要屬于某犯罪類型，就被描述該類型的構成要件所涵攝。這不僅混淆了事實與規(guī)范，而且使規(guī)范處于封閉狀態(tài)。例如，當人們熟悉了二者間的詐騙時，便將三角詐騙排除在詐騙罪之外。“將熟悉與必須相混淆”是人們常犯的錯誤。但盜竊行為卻沒有任何辦法可以徹底杜絕。第三，行為是否有辦法被徹底杜絕不同。許霆因使用了真實的工資卡，因而不需要公安機關采用偵查手段，銀行從取款機的記錄中就可直接查到許霆的姓名、身份證號碼和住址。許霆的惡意取款行為是雙向的，即許霆行為與銀行行為的互動；而盜竊行為卻是一個單向行為。 2．侯國云教授認為，許霆的行為不同于通常的盜竊行為，所以不成立盜竊罪。雖然乙女明知甲男的身份，恐怕沒有人會認為甲男的行為不構成盜竊罪。例如，乙女晚上一人在家時，鄰居甲男以為乙女已熟睡而人室盜竊。我們顯然沒有理由否認甲的行為構成盜竊罪。例如，某學院的辦公室有X、Y兩人辦公。即使許霆取款時，銀行工作人員站在其身后，也可能難以發(fā)現(xiàn)許霆行為的真相，許霆的行為也是秘密的?！雹? 其實，即使像通說那樣，認為盜竊必須“秘密竊取”，也只是意味著行為人自認為不會被所有人、占有人發(fā)現(xiàn)而竊取，而這并不影響許霆的行為成立盜竊罪。當ATM機出現(xiàn)故障時，情況也是如此，故障的出現(xiàn)說明取款程序發(fā)生錯誤，但發(fā)生錯誤的程序也是程序，其公開性是不受故障影響的。⒄其二，“在本案中，許霆及同案人郭某用自己的銀行工資卡取款，銀行，也能從他們的賬戶查知其個人身份等信息。 1．許多人認為，盜竊行為必須是秘密竊取，但許霆并沒有秘密竊取。此外，“動動手指、眨眨眼睛”，也完全可能是犯罪，這取決于動手指與眨眼睛的實際內容。 第六，犯罪行為是否需要艱苦的努力，與應否判處無期徒刑沒有必然關系。倘若認為，從ATM機中盜竊30萬元現(xiàn)金，不屬于盜竊金融機構，只能適用“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的法定刑，而侵入設防嚴密的金庫盜竊30萬元現(xiàn)金的，才屬于盜竊金融機構，應當適用“無期徒刑或者死刑”的法定刑，就意味著是否侵入建筑物內，會導致量刑的重大差異。因為盜竊罪的法益是財產，行為人是進入設防嚴密的場所盜竊現(xiàn)金，還是從ATM機中盜竊現(xiàn)金，對財產的侵害沒有區(qū)別。運鈔者只是金融機構的占有輔助者，而不是獨立的占有者。其實不然。所以，從運鈔車中盜竊金融機構資金的，也屬于“盜竊金融機構”?！边@里還可能涉及運鈔車的問題。倘若說這一結論是不成立的，那么，就意味著兩個金融機構都是指作為單位的金融機構，但如前所述，盜竊金融機構不是指盜竊作為單位的金融機構。 第四，將盜竊金融機構解釋為盜竊金融機構的資金，能否導致“金融機構的錢放在哪里，哪里就成了金融機構”的結論，取決于如何理解金融機構。 第三，即使認為“盜竊金融機構”的規(guī)定不明確，也不意味著，應當作出有利被告人的解釋。事實上，在許霆案發(fā)生之前，最高人民法院1997年11月4日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條就指出：“刑法第二百六十四條規(guī)定的‘盜竊金融機構’，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為。同樣，許霆并沒有盜竊ATM機，而是盜竊了ATM機中的現(xiàn)金；ATM機中的現(xiàn)金是銀行的經營資金，銀行屬于金融機構，故許霆盜竊了金融機構的經營資金。共同盜竊的犯罪人在共謀時會說“我們今晚偷趙某家”；趙某被盜后會向公安機關報案說“我家被盜了”。但是，一方面，倘若將盜竊金融機構，解釋為盜竊金融機構的資金，金融機構就可以被盜。⒃ 本文不同意這些觀點。既然犯罪行為無需艱苦的努力，無期徒刑就是不合比例的，違背了罪刑均衡原則。因為金融機構這個封閉空間是設防嚴密的地方，以之為攻擊目標，說明犯罪人惡性甚重、犯意堅決、手法高妙，所以才須課以重刑。這樣的司法解釋顯然擴大了追究的范圍，并且是挾以重刑的追究。 鄧子濱研究員指出： 立法的用語顯然是謬誤的：“金融機構”怎么能被“盜竊”呢？……“法律不明確或者有爭議，應當作有利被告的解釋。另一方面，金融機構經營資金的存放地點、銀行對資金的占有狀態(tài)，不影響對金融機構經營資金的認定。 （三）許霆的行為是否屬于盜竊金融機構？ 刑法第264條所規(guī)定的“盜竊金融機構”，顯