【正文】 責(zé)任。本書認(rèn)為，若絕對不可能發(fā)生危害結(jié)果，則不宜認(rèn)定為犯罪。若只是加重犯而非獨(dú)立犯罪，不成立教唆犯。教唆的對象必須是“特定”的，不特定則為煽動。未遂的教唆是在“按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”的基礎(chǔ)上，予以從輕或減輕處罰?？梢哉J(rèn)為，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”解釋為“被教唆的人沒有犯罪既遂”。教唆未遂是不可罰的，未遂的教唆具有可罰性。B唆使Y實施自傷行為，由于Y的自傷行為合法，故B的唆使行為也合法。因此，1正犯行為必須符合客觀構(gòu)成要件，侵犯了法益。共犯的處罰根據(jù)，在于共犯通過正犯者間接的侵害了法益。間接正犯的成立并不意味著共同犯罪的否定。再如，A為了使B死亡，以如不聽命將殺害B相威脅，迫使B攻擊Y，Y正當(dāng)防衛(wèi)殺害了B。例如，甲誘導(dǎo)X對乙進(jìn)行不法侵害，乙正當(dāng)防衛(wèi)殺害了X。在真正身份犯的場合，特殊身份是針對實行犯而言的，間接正犯也是實行犯，理當(dāng)具備特殊身份。具有特殊身份的人利用無身份者實現(xiàn)身份犯構(gòu)成要件的，應(yīng)認(rèn)定為間接正犯。擇一的共同正犯，本書認(rèn)為，對此應(yīng)區(qū)別對待，若殺手們堵住了被害人所有的逃跑路線，即使最終僅有一個殺手殺害了被害人，也應(yīng)認(rèn)為所有殺手都是共同正犯。對于在共謀過程中隨聲附和，又沒有親手參與實行的，只能認(rèn)定為心理的幫助犯。承繼的共犯人，只能對于自己的行為具有因果性的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。間接的形成也可。但若二人分別為對方的走私行為實施了幫助行為或為共雇一條船走私進(jìn)行了共謀，則構(gòu)成上述兩罪的共犯。若能肯定，則便可肯定結(jié)果加重犯的共同正犯?？梢钥隙ㄆ娴墓卜?，包括片面幫助犯、片面教唆犯和片面正犯。甲明知乙將要入室搶劫丙財物，甲提前將丙打昏，乙發(fā)現(xiàn)丙昏迷便竊取財物。沒有責(zé)任能力、不具有期待可能性的人等一樣。直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員仍然成立共同犯罪。如，搶劫罪與盜竊罪，搶劫罪與敲詐勒索罪。乙的望風(fēng)行為客觀上為甲實施搶劫起了促進(jìn)作用，故應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，以盜竊罪論處。（搶劫包含敲詐勒索）甲乙約盜竊丙，乙望風(fēng)，甲進(jìn)入丙家后盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫，而且搶劫的數(shù)額沒有達(dá)到較大或者沒有取得財物，但其暴力行為情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪時，本書認(rèn)為對乙也應(yīng)認(rèn)定為盜竊未遂，即在盜竊未遂的范圍內(nèi)與甲構(gòu)成共犯。對于集團(tuán)犯罪與聚眾犯罪中的首要分子，宜認(rèn)定為正犯。聚眾犯罪不一定是共同犯罪。（如販賣淫穢物品牟利罪，只處罰販賣者，不處罰購買者。第九章 共同犯罪共犯人要對其他共犯人直接造成的但與自己的行為具有物理的或者心理的因果性的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。足以防止結(jié)果發(fā)生的A行為獨(dú)立的導(dǎo)致發(fā)生了原犯罪的侵害結(jié)果時，如果應(yīng)將侵害結(jié)果歸責(zé)于A行為，則不妨礙原犯罪成立犯罪中止。當(dāng)防止結(jié)果發(fā)生的行為本身構(gòu)成犯罪時，對其可以作為獨(dú)立罪處理。中止行為與犯罪結(jié)果沒有發(fā)生之間不存在因果關(guān)系時，依然成立中止犯。在未實行終了的情況下，自動放棄重復(fù)侵害行為的，是犯罪中止。若目的物特定，成立未遂。犯罪中止的放棄犯意的徹底性，應(yīng)是指完全放棄該次特定犯罪的犯意。（主觀說）有些案件根據(jù)Frank公式難以得出正確結(jié)論。在主體不能的情況下，由于不存在具備主體要素的可能性，故均應(yīng)認(rèn)定為不能犯。如，搶劫但行人沒帶錢但帶錢的可能性非常大，故搶劫未遂。主觀上具有犯意，客觀上沒有侵害法益的任何危險，就應(yīng)認(rèn)定為不可罰的不能犯。在因為行為人的認(rèn)識錯誤，導(dǎo)致后來的行為沒有侵害法益的危險因而不成立未遂犯的情況下，如果此前的預(yù)備行為具有侵害法益的抽象危險，并達(dá)到了值得可出刑罰的程度，則可以將預(yù)備行為認(rèn)定為犯罪，而不是未遂。本書認(rèn)為，行為犯是行為與結(jié)果同時發(fā)生的犯罪，行為犯存在犯罪未遂。不真正不作為犯存在未遂犯。在造成了加重結(jié)果但基本犯未遂的情況下，可以認(rèn)定為結(jié)果加重犯的既遂，但必須承認(rèn)基本犯未遂。雖然發(fā)生了具體危險，但行為人自動防止侵害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止。刑法分則條文對具體危險犯與加重結(jié)果規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，但沒有將具體危險類型化為侵害結(jié)果，如放火罪等。所以未遂犯都是具體的危險犯。著手標(biāo)志著預(yù)備階段已經(jīng)結(jié)束，但著手不是預(yù)備階段的終點。為預(yù)備行為實施的“準(zhǔn)備”行為，不能認(rèn)定為犯罪預(yù)備。間接故意原則上沒有犯罪預(yù)備形態(tài)。只能在考慮行為人的能力的前提下，判斷能夠期待行為當(dāng)時的行為人通過發(fā)揮其能力而不實施違法行為。若信賴作為私人的專家意見，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行具體的判斷，并非均屬于不可避免的錯誤?；乇芸赡苄缘呐袛嗷鶞?zhǔn)，不是“一般人”，而是具體狀況下的“行為者本人的個人能力”。對自己沒有達(dá)到法定年齡時的行為是否具有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)？本書傾向于肯定回答?！北緯澇蛇@一種解釋。本書認(rèn)為，滿14周歲不滿16周歲的人的8種犯罪中的“搶劫”宜包含搶劫槍支彈藥爆炸物危險物質(zhì)。盲人，應(yīng)是指雙目失明的人。如果所實施的犯罪與辨認(rèn)控制能力減弱具有直接聯(lián)系，就得從輕或減輕處罰，若沒有聯(lián)系，則可以不從輕或減輕處罰。如果乙在實施暴力行為時已經(jīng)沒有責(zé)任能力，但暴力行為造成了傷害，乙僅承擔(dān)故意傷害罪的責(zé)任。例如，乙想搶劫B而使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)，但結(jié)果行為卻是強(qiáng)奸行為。本書認(rèn)為，只要行為人開始實施與結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系的行為時具有責(zé)任能力即可。若喪失后實施的是另一性質(zhì)的行為，由該另一性質(zhì)的行為導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，則行為人僅對前行為承擔(dān)未遂犯的責(zé)任。責(zé)任能力是就行為人已經(jīng)實施的符合客觀構(gòu)成要件的特定違法行為而言，并非就一般行為而言。本書認(rèn)為責(zé)任能力即犯罪能力。但對此應(yīng)特別慎重。當(dāng)刑法分則條文規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣是犯罪的構(gòu)成要件時，其中的“情節(jié)”不限于特定內(nèi)容，可能包含了動機(jī)。本書認(rèn)為，間接故意犯罪也可能是目的犯。在這種犯罪中，只要行為人知道或許有誰實施實現(xiàn)目的的行為就夠了。主觀的超過要素，即主觀要素僅存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求有與之相對應(yīng)的客觀事實。疏忽大意過失以具體的預(yù)見可能性為前提，過于自信過失以具體的回避可能性為前提。監(jiān)督過失分為兩種類型：1因缺乏對被監(jiān)督者的行為的監(jiān)督所構(gòu)成的狹義的監(jiān)督過失。在合理信賴被害人或第三者會采取適當(dāng)行為時，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人不能預(yù)見被害人或第三者會采取不適當(dāng)?shù)男袨椤Ｐ刨囋瓌t的使用條件是：1行為人信賴他人將實施適當(dāng)?shù)男袨?，而且這種信賴在社會生活上是相當(dāng)?shù)?。本書認(rèn)為，只要是對結(jié)果的發(fā)生具有緊迫危險的行為，都屬于實行行為。如果行為人明顯采取了結(jié)果防止措施的，不能認(rèn)定為間接故意。Vs過于自信的過失本書認(rèn)為，直接故意的意志因素是“希望發(fā)生結(jié)果”，對應(yīng)的一極是“希望不發(fā)生結(jié)果”（過失犯罪即是如此），而非“不希望發(fā)生結(jié)果”。意外事件不包括不可抗力，過失實施了只能由故意構(gòu)成的犯罪的客觀行為時（如過失毀壞公私財物），不屬于意外事件。如果一般人不能預(yù)見，但行為人的知能水平明顯高于一般人，則可能認(rèn)定為過失。本書認(rèn)為，在行為導(dǎo)致了結(jié)果而行為人又沒有預(yù)見的情況下，應(yīng)首先考察行為人所屬的一般人或像行為人這樣的一般人（不是抽象的一般人）能否預(yù)見結(jié)果的發(fā)生。如果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，就說明行為人疏忽大意了。 依循刑法的謙抑性與刑罰的目的，“法律有規(guī)定”不能以其他法領(lǐng)域規(guī)定的過錯形式為標(biāo)準(zhǔn)。法律有規(guī)定的過失犯罪在條文中的表述1“過失”2“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”3“發(fā)生….事故”4：“玩忽職守““法律有規(guī)定”的實質(zhì)理由： 根據(jù)尊重人權(quán)主義的原理，即使具有法律的文理規(guī)定，也只有當(dāng)行為嚴(yán)重侵害了法益時，才能確定為過失犯罪。結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)合稱為注意義務(wù)。本書認(rèn)為，關(guān)于正當(dāng)化事由的錯誤，是一種事實錯誤，因而阻卻故意。即使犯罪構(gòu)成不同，但如果犯罪是同質(zhì)的，那么在重合限度內(nèi)，成立輕罪的故意既遂犯。抽象的事實認(rèn)識錯誤只有對象錯誤和打擊錯誤兩種情況。 結(jié)果的提前發(fā)生 即提前實現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。 事前的故意 即行為人誤認(rèn)為第一個行為已經(jīng)造成結(jié)果，出于其他目的實施第二個行為，實際上是第二個行為才導(dǎo)致預(yù)期的結(jié)果的情況。認(rèn)識錯誤不限于行為人主觀上發(fā)生了錯誤，而是包括行為人的認(rèn)識與客觀事實不相符合的一切情況。如果行為對象的轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致個人專屬法益的主體變化，或者導(dǎo)致法益性質(zhì)變化，則屬于另起犯意。犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意的兩個重要區(qū)別： 行為在繼續(xù)過程中，才有犯意轉(zhuǎn)化問題，如果行為已經(jīng)終了，只能是另起犯意。對此，犯意升高者，從新意?；蛟S可以根據(jù)重行為吸收輕行為的原則認(rèn)定犯罪。犯意轉(zhuǎn)化 行為人以此犯意實施犯罪的預(yù)備行為，卻以彼犯意實施犯罪的實行行為。在瞬間情緒沖動下不計后果的實施危害行為，放任危害結(jié)果發(fā)生的屬于間接故意。 該犯罪事實上只要求對該要素具有預(yù)見可能性，但又不能將該犯罪確定為過失犯罪。 若將某種結(jié)果確定為此要素，該犯罪的法定刑必須較低，明顯輕于對結(jié)果具有故意心理的犯罪。不需要認(rèn)識的內(nèi)容： 結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果（但要求具有認(rèn)識的可能性） 客觀構(gòu)成要件中的“客觀的超過要素”本書認(rèn)為只有具備以下條件才可以考慮確定為“客觀的超過要素” 該客觀要素雖然是成立犯罪不可缺少的條件，但刑法只是為了控制處罰范圍，才要求具有該客觀要素。行為人所屬的外行人領(lǐng)域的平行評價理論即只要行為人的人是內(nèi)容與規(guī)范概念的實質(zhì)相當(dāng)即可。就符合記述的構(gòu)成要件要素的事實而言，行為人在認(rèn)識到單純事實的同時，就能認(rèn)識行為的社會意義，進(jìn)而認(rèn)識行為的實質(zhì)違法性乃至形式違法性。直接故意的認(rèn)識內(nèi)容包括明知自己的行為內(nèi)容、社會意義和結(jié)果等。不確定的故意包括未必的故意（發(fā)生結(jié)果本身是不確實的，但認(rèn)識到或許會發(fā)生結(jié)果，而且認(rèn)為發(fā)生結(jié)果也沒有關(guān)系）、概括的故意（行為對象的個數(shù)以及哪個行為對象發(fā)生結(jié)果是不確定的場合）、擇一的故意（行為人認(rèn)識到數(shù)個行為對象中的某一個對象確實會發(fā)生結(jié)果，但不確定哪個行為對象會發(fā)生結(jié)果）。只有表明非難可能性的要素才能成為主觀構(gòu)成要件要素。期待可能性是故意、過失的前提或者基礎(chǔ)。在權(quán)衡法益時，不必考慮倫理的因素。義務(wù)沖突，必須是為了履行重要義務(wù)而放棄非重要義務(wù)?；谕贫ǖ某兄Z的行為必須是為了被害人的一部分法益犧牲其另一部分法益，但所犧牲的法益不得大于所保護(hù)的法益。承諾只要存在于行為人的內(nèi)心即可。人體試驗不屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。3必須有患者的承諾或推定的承諾。防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)減免刑罰的根據(jù)，是責(zé)任與違法同時減少。職務(wù)行為造成的損害不能大于或者等于相對方的違法犯罪行為造成的損害。本書認(rèn)為只要B的行為符合緊急避險的條件，就成立緊急避險。受強(qiáng)制的緊急避險 例如，綁架犯A綁架了B的兒子，要求B搶劫銀行巨額現(xiàn)金否則殺害其子。但可以認(rèn)為避險者不具備有責(zé)性，即作為超法規(guī)的緊急避險處理。但是1被犧牲者特定化的場合，而且對“不得已”的判斷應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)格。生命是人格的基本要素，其本質(zhì)是不可能用任何尺度進(jìn)行比較的，法秩序不允許將人的生命作為實現(xiàn)任何目的的手段。本書認(rèn)為，緊急避險的必要限度，是指在所造成的損害不超過所避免的損害的前提下，足以排除危險所必需的限度。至于損害另一法益，“通?！笔侵笓p害第三者的法益。當(dāng)行為人故意過失或者意外實施了某種違法犯罪行為，但不是故意制造法益沖突，卻發(fā)生了沒有預(yù)想的重大危險時，存在緊急避險的余地。緊急避險不得已通過侵害生命保護(hù)其他生命的避險行為（應(yīng)設(shè)置更為嚴(yán)格的條件），不宜作為違法性阻卻事由?！靶袃础庇泻艽罂赡苁窃斐伤藝?yán)重的重傷或者死亡的行為。本書認(rèn)為，防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識前提下的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任形式一般是過失。不存在所謂明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況。對于“必要限度”本書認(rèn)為應(yīng)以制止不法侵害保護(hù)法益的合理需要為標(biāo)準(zhǔn)。甲的行為針對乙是正當(dāng)防衛(wèi)無疑。當(dāng)行為在客觀上根本不可能被視為犯罪的客觀行為時，理所當(dāng)然不具有犯罪性，沒有必要認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。斗毆中也可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，因而也可能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)： 一方求饒或者逃走，另一方繼續(xù)侵害的，斗毆事實上已經(jīng)結(jié)束，前者可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。不具有防衛(wèi)意識的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)但不能直接得出該行為成立犯罪。設(shè)立防衛(wèi)裝置后，遇到了正在進(jìn)行的不法侵害，該裝置針對正在進(jìn)行的不法侵害發(fā)揮作用制止了不法侵害，并且沒有超過必要限度時，就應(yīng)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。 在持續(xù)的不法侵害過程中，即使表面上某段時間停止了不法侵害，但從整體上看侵害行為正在進(jìn)行時，仍然可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。在自然意義的行為已經(jīng)結(jié)束，但法益存在緊迫危險的場合，也有正當(dāng)防衛(wèi)的余地。本書認(rèn)為，不法侵害已經(jīng)結(jié)束，是指法益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經(jīng)不可能（繼續(xù)）侵害或者威脅法益。有些犯罪的預(yù)備行為，相對于其他犯罪而言是已經(jīng)著手的實行行為，在這種情況下不法侵害已經(jīng)開始。根據(jù)客觀違法性論的立場，在有飼主的動物自發(fā)侵害他人時，即使飼主沒有過失，也是飼主的客觀疏忽行為所致，仍然應(yīng)認(rèn)為飼主存在客觀的侵害行為（不作為），打死打傷該動物的行為，屬于對飼主的正當(dāng)防衛(wèi)。在野生動物侵害法益時，理當(dāng)可以進(jìn)行反擊但不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，可能成立緊急避險。對于侵害公法益行為的正當(dāng)防衛(wèi)，本書認(rèn)為只有在不能期待國家機(jī)關(guān)有效保護(hù)的緊迫情況下，才宜允許公民為了公共的法益進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。只是對那些具有進(jìn)攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當(dāng)防衛(wèi)可以減輕或者避免法益侵害結(jié)果的情況下，才宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。緊急避險可能是違法性阻卻事由，也可能是有責(zé)性阻卻事由。違法性阻卻的根據(jù)，本書采取法益衡量說，其具體原理是利益闕如的原理和優(yōu)越的利益的原理。流行病學(xué)的因果關(guān)系論，即某種因子與疾病之間的關(guān)系，即使在醫(yī)學(xué)上、藥理學(xué)上得不到科學(xué)證明，但根據(jù)大量的統(tǒng)計、觀察能說明該因子對產(chǎn)生疾病具有高度的蓋然性時，就可以肯定其因果關(guān)系。本書贊成肯定說，即存在條件關(guān)系。對此本書贊成肯定說，即存在條件關(guān)系。所謂偶然因果關(guān)系，實際上是條件關(guān)系。與此同時，應(yīng)采用禁止溯及理論。危險結(jié)果是共同構(gòu)成要件要素。在行為人對加重結(jié)果持故意的情況下，如果沒有發(fā)生加重結(jié)果，就成立結(jié)果加重犯的未遂。只有當(dāng)基本犯與加重結(jié)果之間具有“直接性關(guān)聯(lián)”時，才能認(rèn)定為結(jié)果加重犯。行為犯是行為與結(jié)果同時發(fā)生的犯罪。即使認(rèn)為任何犯罪都有行為對象，也不意味著任何犯罪都必須有特定的行為對象。如果將行為對象限定為物理的存在，那么并非犯罪都有行為對象。4與供犯罪行為使