【正文】 播放者在實(shí)施播放行為時(shí)并未征得著作權(quán)人的同意，與法律賦予著作權(quán)人的專有權(quán)利——表演權(quán)相沖突。簡言之，法律以專有權(quán)利的形式將在公共場所播放音樂作品的權(quán)利賦予了音樂作品的作者。 [21]根據(jù)該規(guī)定，表演權(quán)是指“公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。沒有第1款規(guī)定的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)就失去了存在的前提和基礎(chǔ)。第2款和第3款是關(guān)于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的規(guī)定?！　　吨鳈?quán)法》第10條就是賦予作者權(quán)利的規(guī)定。無論是我國的《著作權(quán)法》，還是相關(guān)的國際著作權(quán)條約，都可以為背景音樂收費(fèi)制度找到實(shí)證法上的依據(jù)。　　三、背景音樂收費(fèi)制度的實(shí)證法分析　　背景音樂收費(fèi)制度雖然得到了市場份額理論和平衡理論的有力支持，但若要付諸實(shí)施，則必須有實(shí)定法上的明確規(guī)定。平衡精神所追求的，實(shí)質(zhì)上是各種沖突因素處于相互協(xié)調(diào)之中的和諧狀態(tài)，它包括著作權(quán)人權(quán)利義務(wù)的平衡，創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者之間關(guān)系的平衡，公共利益與個(gè)人利益的平衡。就立法目的來說，即是促進(jìn)文化事業(yè)發(fā)展與保護(hù)作者權(quán)益兩者并重?！捌胶饩竦暮霌P(yáng)，是著作權(quán)法價(jià)值二元取向的內(nèi)在要求?！　【C上所述，追求作者與社會(huì)公眾之間的利益平衡是著作權(quán)法的基本精神。隨著在公共娛樂場所播放背景音樂現(xiàn)象的廣泛存在，如果法律仍允許播放者不(需)向著作權(quán)人支付報(bào)酬，利益平衡的格局必將再次被打破。正是由于報(bào)酬的支付，利益平衡的格局才得以形成和維系。在上文所述的三種情形中，無論是表演者、廣播電視組織，還是錄音制作者，在表演、播放或者錄制他人的音樂作品時(shí)，均毫無例外地必須向著作權(quán)人支付報(bào)酬。　　在公共娛樂場所播放背景音樂現(xiàn)象的廣泛存在又使這種利益平衡的格局再次被打破。雖然在許多情況下，根據(jù)法律關(guān)于法定許可的規(guī)定使錄音制作者和廣播電視組織并不需要通過與作者簽訂合同就可以制作或者播放他人的作品(轉(zhuǎn)錄、轉(zhuǎn)播)，但法定許可制度明確要求錄音制作者和廣播電視組織必須向著作權(quán)人支付報(bào)酬。廣播權(quán)的確立使作者可以通過與廣播電視組織者訂立廣播(播放)合同來獲得經(jīng)濟(jì)回報(bào)，填補(bǔ)了作者因廣播電視的播放而削減的市場份額。音樂作品傳播的市場份額因錄音制品的出現(xiàn)和廣播電視技術(shù)的發(fā)展和普及而大大削減?！　∪欢浺艏夹g(shù)和廣播電視技術(shù)的發(fā)展和錄音制品的出現(xiàn)，嚴(yán)重動(dòng)搖了作者與社會(huì)公眾之間的利益平衡。基于此權(quán)利，作者可以通過與表演者簽訂表演合同獲得經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，而社會(huì)公眾又能通過到現(xiàn)場觀看表演來獲取作品信息。音樂作品的作者只要控制住作品的表演，就能控制作品的傳播的市場份額。在傳播技術(shù)不太發(fā)達(dá)的著作權(quán)法早期，音樂作品的傳播主要是通過表演來實(shí)現(xiàn)的。立法者的任務(wù)就在于尋求作者利益與公眾利益之間的最佳平衡點(diǎn)，并以此為原點(diǎn)，通過權(quán)利義務(wù)的界定來合理地將作品中所包含的利益分別分配給作者和社會(huì)公眾，以實(shí)現(xiàn)作者利益與社會(huì)公眾利益的雙向互動(dòng)，促進(jìn)社會(huì)文化事業(yè)的蓬勃發(fā)展和人類文明的進(jìn)步。 [19]反之，過分地保護(hù)社會(huì)公眾的利益，直接的受害者是作者，而最終的受害者是社會(huì)公眾。既然如此，立法者在制定法律來協(xié)調(diào)二者之間的利益關(guān)系時(shí)，就沒有必要也不應(yīng)該將法律的“天平”過分地向其中的任何一方傾斜，而應(yīng)使二者的關(guān)系始終處于大體“平衡”的狀態(tài)。只是在作品完成之后，他的身份才從社會(huì)公眾中“特殊”出來，成為有別于其他普通社會(huì)成員的“作者”。事實(shí)上，所謂作者與公眾之間的界限也是相對的、模糊的。所謂社會(huì)利益的滿足，又從何談起?　　由此可見，作者利益和社會(huì)利益是相互依存的，雙方互為前提和基礎(chǔ)。反之，如果作者不能從自己所創(chuàng)作的作品中獲得利益，或者作品完成之后即進(jìn)入“公有領(lǐng)域”，作為公共財(cái)富為大家共同享用，作者只能作為社會(huì)普通成員使用自己創(chuàng)作的作品，而不能享有有別于其他成員的特殊利益，那么，只有不食人間煙火的“圣人”才有可能去苦心積慮地創(chuàng)作作品，普通的社會(huì)成員將失去創(chuàng)作動(dòng)力，社會(huì)文化資源終將枯竭，人類社會(huì)將變成文化沙漠。作者是作品的創(chuàng)作之源，作品的產(chǎn)生需要作者付出艱辛的勞動(dòng)，花去大量的時(shí)間。在著作權(quán)法領(lǐng)域，所謂社會(huì)利益是指社會(huì)公眾自由接觸和使用作品，獲得作品信息，以滿足其審美和獲取新知，并促進(jìn)整個(gè)社會(huì)的文化事業(yè)的發(fā)展乃至人類文明的進(jìn)步的一種公共需求。這樣，后任作者創(chuàng)作新作品的前提條件——繼承和吸收前人的創(chuàng)作成果——才得以具備，新作品的產(chǎn)生方為可能，作者的利益才能得以實(shí)現(xiàn)。這一“進(jìn)入”可以稱之為私人作品的社會(huì)化或作者利益的社會(huì)化。一部新作品產(chǎn)生的前提就是前人創(chuàng)作成果的累積和自由使用。 [18]離開前人的創(chuàng)作成果而完全獨(dú)立地創(chuàng)作一部作品是絕對不可能的。而任何作品的產(chǎn)生，除了個(gè)人勞動(dòng)成果以外，還吸收了前人的勞動(dòng)成果，是在前人勞動(dòng)成果的基礎(chǔ)上，繼承、吸收已經(jīng)進(jìn)入“公共領(lǐng)域”的他人作品中的有益部分，溶進(jìn)自己的創(chuàng)造性勞動(dòng)成果而形成的?！　∈紫?，作者利益的實(shí)現(xiàn)以社會(huì)利益的滿足為前提。因此，我們不妨將著作權(quán)法律關(guān)系中所涉及的利益分為作者利益與社會(huì)利益(即公共利益)兩大類。　　然而，立法者在設(shè)立背景音樂收費(fèi)制度時(shí)，為何要將音樂作品向公眾播放的所有市場份額的獨(dú)占地位均賦予作者呢?這樣的制度安排真的合理嗎?其法理依據(jù)何在?對此，平衡理論或許可以為我們找到答案。” [17]因此，播放者必須對自己的播放行為付出必要的代價(jià)，以填補(bǔ)著作權(quán)人因此造成的損失。 [16]　　至此，我們可以清楚地看到，在公共娛樂場所播放背景音樂侵害了法律賦予著作權(quán)人對其音樂作品的市場份額的獨(dú)占地位，給著作權(quán)人的利益造成了實(shí)質(zhì)損害，在法律上缺乏正當(dāng)性和合理性。簡言之，在商場、酒吧、飯店等公共娛樂場所播放背景音樂是以間接的方式向顧客收費(fèi)的，而歌廳和舞廳播放音樂則是直接向顧客收費(fèi)的。播放行為的營利性目的十分明顯。在商場、酒吧、飯店等場所播放背景音樂屬于商家提供的一種配套服務(wù)，目的是為了招攬生意，吸引更多的顧客光顧。這是音樂作品“向公眾播放的市場份額”的題中應(yīng)有之義。因此進(jìn)入公共娛樂場所的人具備了這兩個(gè)要素，符合“公眾”的概念，屬于“公眾”的范圍。因此，“公眾”這一概念包含兩個(gè)要素，一是人數(shù)眾多，二是這些眾多的人是不特定的。其次，這種行為是否會(huì)造成音樂作品“向公眾播放的市場份額”的實(shí)質(zhì)性減損，可以從以下兩個(gè)方面找到答案：　　第一，進(jìn)入公共娛樂場所的人屬于“公眾”的范圍?！　∧敲?，在公共娛樂場所播放背景音樂的行為是否會(huì)造成上述三方面市場份額的實(shí)質(zhì)減損呢?我們認(rèn)為，首先，這種行為不會(huì)造成音樂作品“載體流通的市場份額”和脫離載體“向公眾表演的市場份額”的實(shí)質(zhì)減損。任何對音樂作品的使用行為如果造成了上述三方面的市場份額的實(shí)質(zhì)減損，都會(huì)在法律上缺乏正當(dāng)性和合理性，因而應(yīng)當(dāng)為音樂作品的作者因此造成的損失提供適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。 [15]這樣，音樂作品的市場份額就主要由作品“載體流通的市場份額”、脫離載體“向公眾表演的市場份額”和“向公眾播放的市場份額”構(gòu)成?？梢姡瑥目傮w上看，音樂作品的傳播呈現(xiàn)的是一種“一對多”的傳播方式。不過此時(shí)的音樂作品實(shí)質(zhì)上是以文字作品的形式出現(xiàn)的，其傳播方式也與文字作品的傳播方式無異，相應(yīng)地，其市場份額也可包括復(fù)制的市場份額、發(fā)行的市場份額、出租和出借的市場份額以及網(wǎng)絡(luò)傳播的市場份額。在同一時(shí)間，成百上千乃至成千上萬的人可以共同欣賞同一首歌曲。沒有受過良好的音樂樂理教育的人甚至是一個(gè)文盲，也能從優(yōu)美的音樂聲中感受到音樂的美，