淺析建筑業(yè)三大熱點(diǎn)法律問題-文庫吧資料
2025-04-01 02:22本頁面
【正文】 須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。而勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包方既可以是總承包人，也可以是分包人。此種情況下，如何認(rèn)定分包方是違法的二次分包還是合法的勞務(wù)作業(yè)分包？筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面來加以區(qū)別：。但分包方將其承包的工程再分包為法律所禁止?？偝邪嘶蛘呖辈臁⒃O(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。但上述幾種情形均只反映了轉(zhuǎn)包的特征與某一特定現(xiàn)象，欲準(zhǔn)確認(rèn)定何為轉(zhuǎn)包必須把握承包人不履行合同約定的主要義務(wù)這一根本屬性，即轉(zhuǎn)包是指承包人承包建設(shè)工程后，不履行承包合同約定的主要義務(wù)，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務(wù)的行為。然法律對轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，已由當(dāng)事人之間的自由意思表示上升為法定意志，因此，即使發(fā)包人認(rèn)可承包人的轉(zhuǎn)包行為，此種轉(zhuǎn)包由于違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定也是無效的。2也有人認(rèn)為：“從民法的角度講，轉(zhuǎn)包屬于第三人代 代務(wù)人履行債務(wù)的行為，并構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約的民事責(zé)任。可見，非法轉(zhuǎn)包不管是將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，還是將承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包都是無效的。實(shí)踐中非法轉(zhuǎn)包行為主要包括以下幾種：（1）承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給他人的；（2）承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；（3）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設(shè)工程行為。也就是說《解釋》認(rèn)可了承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程承包合同，但在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級這種行為的有效性。二、非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為的法律界定國務(wù)院于2000年1月30日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第三款列舉了違法分包行為的四種情形。依法成立的分包合同具有法律效力。（3）法律后果不同。分包合同是總承包人與分包人之間形成的獨(dú)立承包合同，其權(quán)利、義務(wù)由雙方當(dāng)事人約定。而轉(zhuǎn)包是將原承包合同的主體雙方變更為發(fā)包與受讓方，原承包合同的承包方則退出承包合同，使得受讓人取代承包方成為原承包合同的一方當(dāng)事人。筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面來對兩者進(jìn)行區(qū)分：（1）承包合同的主體不同。”1從上述分包、轉(zhuǎn)包的定義來看，兩者的區(qū)分是比較容易的。轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人即轉(zhuǎn)承包人成為承包合同的另一方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)讓人對受讓人的履行行為不承擔(dān)責(zé)任。如果不是，或者說很隱蔽，那你讓你去取證，你如何識別呢。個人以內(nèi)部承包的掛靠，試問與工程轉(zhuǎn)包有什么區(qū)別。也就是說 投標(biāo)承攬具體的實(shí)施者是不一樣的，一個自己去投標(biāo)后轉(zhuǎn)讓，一個是租用別人的執(zhí)照和資質(zhì)去承攬。歡迎更多討論和意見。 綜上，筆者針對掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包、違法分包這三種違法行為的具體表現(xiàn)形式以及法律后果作一粗略分析，歡迎廣大讀者共同探討。另，根據(jù)最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條 的表述“人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”，這“已經(jīng)”兩字也體現(xiàn)了人民法院可以收繳的“非法所得”應(yīng)處于實(shí)際取得狀態(tài)，這與最高院相關(guān)判例體現(xiàn)的精神是一致的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進(jìn)行違法活動時約定取得的財產(chǎn)和已經(jīng)取得的財產(chǎn)均予以收繳；而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：《民法通則》規(guī)定的非法所得，應(yīng)當(dāng)指已經(jīng)實(shí)際取得的財產(chǎn)，對于當(dāng)事人約定取得但沒有取得的財產(chǎn)，不宜認(rèn)定為非法所得予以收繳。 具體到本文所談的掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包、違法分包這三種違法上，“非法所得”包括承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益，出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益以及沒有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益。 第二、當(dāng)事人依據(jù)上述無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。因此最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。其次，“折價補(bǔ)償”原則的適用應(yīng)當(dāng)審查建造的建筑產(chǎn)品是否有價值，只有在建筑物有價值的情況下才存在補(bǔ)償問題，否則只能按照過錯賠償損失。建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)為無效后具體怎樣處理呢？《合同法》第58條規(guī)定了無效合同的處理原則：因合同取得的財產(chǎn)予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償；有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失。下面就這兩個法律后果分述如下： 第一、因上述三種違法行為而訂立的建設(shè)工程施工合同無效。根據(jù)該法條規(guī)定，實(shí)施這三種違法行為有兩個法律后果：第一、因上述三種違法行為而訂立的建設(shè)工程施工合同無效。綜合一下， 違法分包主要指以下行為： 總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位； 建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成； 施工總承包單位將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的工程分包給其他單位； 分包單位將其承包的工程再行分包。由此可見，分包行為本身是法律所允許的，只是必須在一定條件下進(jìn)行分包，如違背了這些條件則構(gòu)成違法分包。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的
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