【正文】 ，拍定人取得不動產(chǎn)原則上須按照上述原則和條件，這種條件可稱為“法定條件”。條的規(guī)定，在地產(chǎn)及其上所設立的抵押權等負擔一并拍賣的情況下，與此相關的個人債務也一并轉移給拍定人。此外，依《瑞士聯(lián)邦債務執(zhí)行與破產(chǎn)法》第這顯然是兼采承受主義原則。這顯然采取的是剩余主義原則。關于不動產(chǎn)上擔保物權的處理，依《瑞士聯(lián)邦債務執(zhí)行與破產(chǎn)法》的規(guī)定，應買的最高出價額超出優(yōu)先于執(zhí)行債權人受償?shù)娜繐鶛囝~的條件下，才能拍板成交。拍定之后，上述計算“拍賣最低價額”所依據(jù)的第一部分權利負擔繼續(xù)存在于不動產(chǎn)上面由相定人承受，拍定人只須以現(xiàn)金支付其出價額與所承受權利負擔價額的差額部分，未計入“拍賣最低價額”中的權利，不論其從拍賣價額中是否受到清償或補償，均因拍賣面歸于消滅。一是將繼續(xù)存在于不動產(chǎn)之上的優(yōu)先于執(zhí)行債權的擔保物權、用益物權等各種權利負擔；二是拍賣程序所支出的費用；三是須由拍定人支付現(xiàn)金為清償?shù)钠渌麅?yōu)先權利，如于查封農(nóng)業(yè)用地時，其受雇人的工資債權，不動產(chǎn)上的賦稅債權等。在拍賣之前，法院應依職權酌定所得的“拍賣最低出價額”。144總的來看，德國對不動產(chǎn)上各種負擔的處理原則上系兼采剩余主義和承受主義。在這種情況下：執(zhí)行機關也應將已實施的查封予以撤銷。執(zhí)行法院實施查封之際，對查封標的物的價值只是依一般的知識和經(jīng)驗作大致的估價，查封之后經(jīng)過專業(yè)人員鑒定價格，可能會發(fā)現(xiàn)查封標的物事實上不足以清償執(zhí)行費用，先前實施的查封實際上是一種無益的查封，在這種情況下，應將已實施的查封予以撤銷。有學者主張，由于第三債權人的優(yōu)先權或擔保物權是否存在以及范圍大小，屬于執(zhí)行機關依職權調(diào)查的事項，所以解釋上應采消極否定的態(tài)度否定之。所謂剩余主義，是指在后順位優(yōu)先權人或普通債權人對不動產(chǎn)申請拍賣時，執(zhí)行法院須依職權進行估算，只有在拍賣價金于清償或補償先順位的優(yōu)先權及各種執(zhí)行費用后，仍有剩余可能的，才能進行強制拍賣。正是因為承受主義和消滅主義都存在著弊端，所以需要通過相關的制度設計去進行補救。與承受主義一樣，消滅主義也有其自身所無法克服的缺點：第一，在消滅主義之下，不動產(chǎn)上的負擔因拍賣而全部歸于消滅，擔保物權和用益物權人將被迫提前受清償或補償，從而喪失預期利益，而且在拍賣價金不足時，擔保債權人的債權將有全部或部分不能回收的危險。消滅主義的優(yōu)點在于：不動產(chǎn)之上的各種負擔得因一次拍賣而全部歸于消滅，拍定人因此獲得較為安定的地位，不會因為抵押權人實行抵押權而衍生出另一執(zhí)行程序，符合執(zhí)行經(jīng)濟原則。比如，在拍定人承受用益物權的情況下，拍定人雖取得不動產(chǎn)的所有權，自己卻無法進行使用收益；面在拍定人承受不動產(chǎn)上抵押權的情況下，如果以后該不動產(chǎn)所擔保的債權未受清償，抵押權人仍然可以請求拍賣抵押物而受清償，這勢必將衍生出另一執(zhí)行案件，與執(zhí)行經(jīng)濟原則不相符合。承受主義也有不足之處：第一，依承受主義，需在拍賣過程中確定拍定人應承受的負擔范圍及其金額，變價程序可能因此而復雜化。承受主義的優(yōu)點是：第一，依承受主義，優(yōu)先于執(zhí)行債權的擔保物權、用益物權等各項權利，不因拍賣而受影響，優(yōu)先權人因此處于較為安定的地位，其權利可以得到較為周到的保護。不難看出，承受主義與消滅主義是兩種正相對立的觀點。所謂承受主義，是指拍賣不動產(chǎn)上有優(yōu)先于執(zhí)行債權人的擔保物權或用益物權等負擔時，該種負擔不因拍賣而消滅，而是繼續(xù)存在于不動產(chǎn)之上由拍定人承受。對于設有權利負擔的不動產(chǎn)，在普通債權人或后順位的抵押權人申請拍賣時，法院就必然要面臨如何處理這些負擔的問題，是讓這些負擔繼續(xù)存在于不動產(chǎn)之上由買受人承受，還是自拍賣價金受償或補償后使之歸于消滅?不同的處理方式，對各方當事人的利益影響至巨，需要在理論上進行探討，在立法中予以明確。執(zhí)行法院應對變賣活動進行監(jiān)督。標的物的價值即使不易減損，但如果保管起來比較困難或保管需花費相當費用的，也可以酌情予以變賣。價值易減損的標的物主要有兩大類：一是由于標的物本身的性質(zhì)而易變質(zhì)、腐爛、消散的物品；二是具有極強的季節(jié)性的物品。年修改時也增加了類似規(guī)定。我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》于條規(guī)定，查封的有價證券有交易所價格或市場價格的，執(zhí)行員可以自由地按出賣日的市價出賣之。如《德國民事訴訟法》第一般認為，金銀物品都有公開的交易價格，可直接予以變賣。有市價的物品，既然有社會所公認的價格，直接依照該價格變賣，既可節(jié)省費用，又能迅速結案，對當事人有利而無害，自然沒有必要再經(jīng)過拍賣程序。根據(jù)這一規(guī)定，僅僅在債務人申請的情況下，法院即可準許以變賣的方式進行變價，對變賣條件的規(guī)定似乎過于寬泛。48應予注意的是，在該情形下適用變賣措施，須當事人雙方均提出申請或一方申請后另一方明確表示同意，為避免程序浪費，當事人的申請還必須在拍賣期日之前提出。綜合各國強制執(zhí)行法的規(guī)定，變賣措施主要適用于以下幾種情況：第一，執(zhí)行債權人和債務人均申請或同意變賣的。246所以，各國法律在堅持拍賣優(yōu)先的同時，均將變賣等簡便經(jīng)濟的變價方式作為必要的補充。也體現(xiàn)了這一原則。128107我國我國最新的《強制執(zhí)行法草案》第四稿(2003財產(chǎn)無法委托拍賣、不適于拍賣或當事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交有關單位變賣或自行組織變賣”據(jù)此，可以說我國當前的法律制度中已明確確立了拍賣優(yōu)先原則。46由于變賣措施缺乏公開性、透明度、競爭性和法定和程序，難免給執(zhí)行人員恣意行使權力留下了相當大的空間，成為執(zhí)行程序中滋生腐敗的溫床；查封標的物的價值也往往難以最大限度地得到實現(xiàn)，從而極不利于保護執(zhí)行債權人和債務人的利益?！拔覈睹袷略V訟法》的有關條文只是將拍賣和變賣并列，并未將拍賣作為執(zhí)行程序中優(yōu)先適用的變價措施。上述方法亦得并用之。143款規(guī)定，對土地強制執(zhí)行，以登記債權上的擔保抵押權、強制拍賣與強制管理的方式實施，可見，在德國，土地等不動產(chǎn)只能通過拍賣方式進行變價。條第而第條的規(guī)定，對查封的有體動產(chǎn)，應由執(zhí)行員進行公開拍賣。條和例如，依《德國民事訴訟法》第對查封標的物通過拍賣的方式進行變價，可以充分實現(xiàn)其中所蘊含的金錢價值，既有利于債權的實現(xiàn)，也有利于保護任務人的合法利益。（二）拍賣優(yōu)先原則所謂拍賣優(yōu)先原則，是指在執(zhí)行程序中，執(zhí)行機關應首先選擇拍賣的方法進行變價，只有在法律有特別規(guī)定時，才能采用其他的變價方法。變價是關于金錢債權執(zhí)行程序中第二階段的執(zhí)行措施。所以，在典型的金錢債權的執(zhí)行程序中，變價是繼查封之后又一重要的執(zhí)行措施。查封旨在對債務人的財產(chǎn)予以保全，確保其中的金錢價值。另一方面，債權人在債權滿足之前，自然也可以對新發(fā)現(xiàn)的債務人的其他財產(chǎn)申請強制執(zhí)行。執(zhí)行程序本身也是一種稀缺資源，執(zhí)行法院在對動產(chǎn)經(jīng)過兩次拍賣后仍無法賣出，債權人又不愿承受的，為避免社會財富的無謂浪費，執(zhí)行法院應撤銷對拍賣物的查封，將其返還債務人。執(zhí)行法院在作價時應公平保護當事人雙方的利益，一般來說，對已經(jīng)確定了底價的標購物，作價不易低于底價的二分之一；未定底價的，應在征求當事人雙方意見的基礎上，依公平原則及標的物的實際情況確定一個合理的價格。當然，再行拍賣中最終是否為拍定’，應由執(zhí)行人員綜合考慮案件各方面的具體情況決定。動產(chǎn)的再行拍賣，應買人的最高出價只要達到底價的二分之一，即可以為拍定。再行拍賣是在第一次拍賣未獲結果的情況下所做的又一次努力，可以視為原拍賣的續(xù)行。所以，即使標的物事先未確定底價，因為有這種制度設計，仍能達到與預定底價相同的效果。比如，依臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》的規(guī)定，在未預定底價的動產(chǎn)拍賣中，如果債權人或債務人認為應買人所出的最高價不足而為反對的表示時，拍賣人不能為拍定。當然，當事人對自己的實體權利底價的出價，債權人和債務人雙方均同意接受的，拍賣人也可以為拍定在因應買人出價低于底價而不能拍定的情況下，如果債權人愿意以底價承受的，執(zhí)行機關應交其承受，以標的物折價抵償債務。查封、拍賣都是在債務人不主動履行債務的情況下不得已而采取的執(zhí)行措施，因此，債務人在拍定之前主動提出現(xiàn)款要求清償債務的，執(zhí)行法院應予以準許，但債務人應承擔拍賣所支出的有關費用?？钜?guī)定，在拍定之前，拍賣人應就應買人所出的最高價報價三次，報價三次后仍沒有更高出價的，才能拍定。條第最高價的確定關系重大，為避免發(fā)生爭議，在拍賣人將應買人的出價作為最高價拍定之前，有必要踐行一定的程序。拍賣開始后，各應買人公開競爭出價。當然，由法院直接實施拍賣也會出現(xiàn)一系列問題，這些問題的解決，有待于強制執(zhí)行法對強制拍賣的程序作出完善的規(guī)定，更有待于執(zhí)行人員整體素質(zhì)的全面提升。就此而言，委托拍賣反而不利于債權人債權的實現(xiàn)，也不利于維護債務人的利益。法院自行拍賣與委托拍賣相比，前者不存在傭金問題，而在后者，拍賣企業(yè)必然要收取相當比例的傭金，這對于那些本來就難以從拍賣價金中得到清償因債權人來說無疑增加了債權實現(xiàn)的難度，對債務人而言無疑也增加了額外的負擔。我們主張拍賣原則上應由執(zhí)行法院實施，除了上面提及的理由外，還有很重要的一個原因是出于費用方面的考慮。根據(jù)我國的實際情況，本文認為比較可行的做法應該是，原則上保留執(zhí)行法院直接實施拍賣的權力，同時規(guī)定執(zhí)行法院可以根據(jù)案件的具體情況決定是否委托拍賣。當然，在我國目前強制拍賣的程序規(guī)則欠缺的情況下，強制拍賣在一定程度上參考、借鑒拍賣法的程序規(guī)則有一定的積極意義，但參考并不等于要受其制約，更不能得出必須一律委托拍賣機構實施拍賣的結論。此外，從一些國家如日本來看，執(zhí)行實務中運用比較多的不動產(chǎn)拍賣方式并非公開的竟價拍賣，而是期間投標、期日投標等方式，這種方式無須要求拍賣人員必須具備公開競價中的某些技術性、經(jīng)驗性極強的技能，在這種情況下，對執(zhí)行人員不能勝任拍賣活動的擔心也將成為多余。而且，正如我們在上文所一再指出的，執(zhí)行中的拍賣與民法上的拍賣在很多方面存在差別，民法上的拍賣是一個獨立的交易過程，而執(zhí)行中的拍賣卻與整個案件的執(zhí)行密不可分，比較而言，執(zhí)行程序中的拍賣作為執(zhí)行程序中的一個階段，可能會涉及到更多、更為復雜的法律關系，在很多情況下由既熟悉案情，又具備專門法律知識的執(zhí)行人員來實施可能會取得更好的效果。第三，拍賣固然是一項專業(yè)性、技術性很強的活動，由專門的拍賣企業(yè)主持拍賣有利于拍賣取得比較好的效果，但這并不意味著每一次拍賣都必須由專業(yè)拍賣師來主持。拍賣作為一種重要的變價方式，是整個執(zhí)行過程中的一個重要環(huán)節(jié)，拍賣效果的好壞將直接影響到各方當事人的利益，應該是執(zhí)行人員著力做好的一項重要工作，何以說執(zhí)行法院不應在拍賣上花費過多的精力呢?拍賣同查封一樣，是執(zhí)行程序中的一項重要的執(zhí)行措施，法院拍賣的權力來源于國家所固有的強制執(zhí)行權，拍賣本質(zhì)上是一種執(zhí)行行為，這種執(zhí)行行為雖然可以民法上的拍賣來評價，但二者在性質(zhì)上判然有別，自然不能將法院拍賣定位于一般的交易活動甚至商務活動而否定其合理性。所以，問題的解決不應寄托于委托拍賣，而應著眼于如何對法院拍賣的程序進行規(guī)范和完善?！秷?zhí)行規(guī)定》實施幾年來的情況應當可以充分說明這一點。但將拍賣一律委托拍賣機構主持就能夠有效防止利益驅(qū)動嗎？似乎很難這么說，因為在這種機制下，法院執(zhí)行案件無疑是拍賣企業(yè)相當重要的一項業(yè)務來源，執(zhí)行人員與當?shù)氐呐馁u企業(yè)之間難免會形成一種經(jīng)常性的業(yè)務聯(lián)系，這種聯(lián)系中也完全有可能形成某種相互利用的利益關系。由法院的中立性和非盈利性所決定，由其主持拍賣，應該更能夠超然于當事人雙方的利益之外，更有利于防止受到利益驅(qū)動的影響。筆者認為，上述理由并不足以成為否定法院直接實施拍賣的根據(jù)。其六，已過多年的發(fā)展，我國目前的拍賣業(yè)已相當發(fā)達，完全可以適應法院強制拍賣的需要。其五，法院主持拍賣過程中如果出現(xiàn)違法現(xiàn)象如何追究也是一大難題。由執(zhí)行人員充當拍賣人，將執(zhí)行法院作為拍賣場所，有失法院的尊嚴。其二，法院的主要精力應放在司法工作方面，而拍賣是一種商務經(jīng)營活動，法院不應直接參與其中。草案中首次規(guī)定了拍賣原則上由執(zhí)行人員主持進行，采納了現(xiàn)行各國的普遍做法，具體程序的完善還有待相關立法的補充。129107我國最新公布的《強制執(zhí)行法草案》第四稿(2003我國臺灣地區(qū)對動產(chǎn)的拍賣一般由書記官督同執(zhí)達員實施，執(zhí)行法院認為必要時也可以委托拍賣行或其他適當?shù)娜藢嵤?；但不動產(chǎn)拍賣只能由書記官督同執(zhí)達員實施，而不能委托于其他人。與我國不同，許多國家和地區(qū)的拍賣原則上是由執(zhí)行法院或執(zhí)行人員主持進行的，如在德國，動產(chǎn)的拍賣原則上由執(zhí)行員實施，應債權人或債務人的申請，執(zhí)行法院也可以命令由執(zhí)行員以外的其他人實施拍賣；不動產(chǎn)的拍賣則由執(zhí)行法院實施?？蠲鞔_規(guī)定，人民法院對查封、”扣押的被執(zhí)行人財產(chǎn)進行變價時，應當委托拍賣機構進行變價。條第我國《民事訴訟法》對該問題未予明確，但《執(zhí)行規(guī)定》第如果拍賣物有優(yōu)先購買權人或其他權利人的，應于拍賣前一并通知到場，以便使他們能有充分機會行使自己的權利?？茖W技術的發(fā)展必然對法院強制執(zhí)行的方法和措施帶來相應的影響，可以預見，拍賣公告的方法也必然因此而趨于多樣化。當然，當事人為擴大公告的傳播范圍，自愿自行承擔費用以其他更為有效的方法發(fā)布公告的，執(zhí)行機關自然沒有不予允許的道理。如法國法規(guī)定，拍賣數(shù)額特別巨大的不動產(chǎn)或名人的不動產(chǎn)時，執(zhí)行法院可以允許在全國性的報紙或其他新聞媒介上進行公告。當然，如果不動產(chǎn)的價值特別低的，也可以不在新聞媒體上發(fā)布。一般來說，動產(chǎn)的拍賣公告應張貼于拍賣場所或執(zhí)行法院；執(zhí)行機關認為必要時，也可以通過報紙或其他新聞媒介對外發(fā)布公告。在不動產(chǎn)拍賣的場合，德國還要求在公告中催告未登記的權利人申報及主張其權利，以便在確定底價時能處分考慮該權利，確保其能受清償；而且還應催告有權利阻止拍賣的權利人表明其權利，以便執(zhí)行機關及時撤銷或停止拍賣程序。一般來說，拍賣公告應包括下列內(nèi)容：拍賣的事由、期日和場所；拍賣標的物的種類、數(shù)量和品質(zhì)等基本情況；拍賣標的物及查封筆錄展示