建筑工程轉(zhuǎn)包與分包的法律規(guī)定-文庫吧資料
2025-01-24 11:40本頁面
【正文】 《解釋》第四條的規(guī)定承擔(dān)行政責(zé)任的同時，還應(yīng)當(dāng)就其非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為對發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。四、《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中非法轉(zhuǎn)包、違法分包規(guī)定相關(guān)的其他幾個法律問題 在原承發(fā)包合同有效但承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程施工合同時，原承包人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。答案是明顯的，依照我國《公司法》的規(guī)定，分公司是總公司的一個分支機構(gòu)，沒有獨立的法人資格，其權(quán)利與義務(wù)均為總公司來承擔(dān)。 要界定總公司與分公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵要看分公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。 內(nèi)部承包一般表現(xiàn)為以總公司的名義對外承攬工程，但總公司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)進行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負(fù)責(zé)。承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而不是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)構(gòu)成分包或非法分包而不是轉(zhuǎn)包。也就是說轉(zhuǎn)承包人對于轉(zhuǎn)包人來說必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機構(gòu)；承包人將其承包的建設(shè)工程“轉(zhuǎn)給”其分公司或內(nèi)部機構(gòu)的行為，屬于承包人的內(nèi)部分工即經(jīng)營策略的范疇。三、轉(zhuǎn)包的認(rèn)定（構(gòu)成要件）及司法實踐中任何認(rèn)定轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：一次轉(zhuǎn)包與層層轉(zhuǎn)包。直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包兩者只是形式的不同，并無實質(zhì)的區(qū)別，其本質(zhì)均是轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人實際完成全部的建設(shè)工程任務(wù)。二、轉(zhuǎn)包的形態(tài)轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實務(wù)中具有多種形態(tài)，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進行不同的分類：，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人或承包人之間并不是按照原合同的約定來履行權(quán)利與義務(wù)的，轉(zhuǎn)承包人也無權(quán)要求按照原合同中約定價款的計價方式及支付方式來向發(fā)包人主張工程價款?！憋@然，轉(zhuǎn)包不屬于上述規(guī)定其中的任何一種情形即轉(zhuǎn)包也不必定導(dǎo)致原合同關(guān)系的終止。同理，轉(zhuǎn)包也不會導(dǎo)致合同關(guān)系的終止?！币虼?，在轉(zhuǎn)包的情況下，因轉(zhuǎn)包人不履行合同主要義務(wù)，原合同發(fā)包人或承包人擁有合同解除權(quán)，但是由于合同解除必須通知對方，在原合同發(fā)包人或承包人并未通知轉(zhuǎn)包人解除合同的情況下，原合同并不因轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程而自然解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。同時我國《合同法》對解除合同的程序進行了規(guī)定，我國《合同法》第九十六條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。退出合同關(guān)系從法律上分析就是解除合同的行為，但當(dāng)事人不履行合同約定的義務(wù)并不必定導(dǎo)致合同的解除，按照我國《合同法》的規(guī)定，合同解除有兩種方式，約定解除與法定解除。 要分析轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性，首先要搞清楚兩個問題，第一，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關(guān)系，原合同關(guān)系是否終止？第二，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中承包人的當(dāng)事人的地位，如果不是，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人之間建立了什么樣的合同關(guān)系？”因此轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量對原合同發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。同時，轉(zhuǎn)包人也應(yīng)按照原合同就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。（3）轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔(dān)連帶責(zé)任。（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系（原合同指發(fā)包人或總包人與轉(zhuǎn)包人之間的建設(shè)工程合同，下同）。（二）轉(zhuǎn)包的法律特征及本質(zhì)屬性1．轉(zhuǎn)包的法律特征根據(jù)轉(zhuǎn)包的概念并結(jié)合建設(shè)部體改法規(guī)司1996年頒發(fā)的（96）建法法字第14號《關(guān)于如何界定工程轉(zhuǎn)包和分包問題的復(fù)函》的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)包具有下列法律特征：（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟責(zé)任。 ” 1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規(guī)定：“承包人
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