【正文】 《后漢書?章帝紀(jì)》載，東漢章帝元和二年重申：”王者生殺，宜順時氣。漢代對死刑的執(zhí)行，實行”秋冬行刑“制度。漢唐以來確立的封建法律的基本精神、主要制度，在《大清律例》中都得到充分體現(xiàn)；《大清律例》的制定充分考慮了清代政治實踐和政治特色，在一些具體制度上，對前代法律制度有所改進(jìn)?！洞笄迓衫肥侵袊鴼v史上最后一部封建成文法典。其中《律目》、《諸圖》、《服制》各一卷，《律例》正文36卷，律文436條。乾隆即位之初，命律令總裁官對原有律例進(jìn)行逐條考證，重加編輯，予乾隆五年完成，頒行天下。(1)《大清律例》的制定與頒行。依五服制罪成為封建法律制度的重要內(nèi)容，影響廣泛，直到明清。如斬衰親服制最高，尊長犯卑幼減免處罰，卑幼犯尊長加重處罰。按服制依親屬遠(yuǎn)近關(guān)系分為五等：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻?！稌x律》與《北齊律》中相繼確立“準(zhǔn)五服制罪”的制度?！端问?刑法志》就曾說：“良民偶有過犯，致傷肢體，為終身之辱，而愚頑之徒，雖一時創(chuàng)痛，而終無愧恥。折杖法使“流罪得免遠(yuǎn)徙，徒罪得免役年，笞杖得減決數(shù)”。具體的折換辦法是：笞杖刑一律折換成臀杖，杖后釋放；徒刑折換成脊杖，杖后釋放；流刑折換成脊杖，杖后就地配役1年?！苯∷哪觐C行“折杖法”，意在籠絡(luò)人心，改變五代以來刑罰嚴(yán)苛的弊端。3．簡述折杖法的主要內(nèi)容?！痹谙薅ǖ臅r間內(nèi)受傷者死去，傷人者承擔(dān)殺人的刑責(zé)；限外死去或者限內(nèi)以他故死亡者，傷人者只承擔(dān)傷人的刑事責(zé)任。指對傷人罪的后果不是立即顯露的，規(guī)定加害方在一定期限內(nèi)對被害方傷情變化負(fù)責(zé)的一項特別制度。故《晉律》及該注解亦稱“張杜律”。同時對刑律分則部分重新編排，向著“刑寬”、“禁簡”的方向邁進(jìn)了一大步?！稌x律》對漢魏法律繼續(xù)改革，精簡法律條文，形成20篇602條的格局。二、簡答1．簡述《晉律》的頒行與張杜注律。西周時凡遇重大疑難案件，應(yīng)先交群臣討論；群臣不能決斷時，再交官吏們討論；還不能決斷的，交給所有國人商討決定。它反映出漢律的儒家化，并且一直影響后世封建立法。來源于儒家“父為子隱，子為父隱，直在其中”的理論，對卑幼親屬首匿尊長親屬的犯罪行為，不追究刑事責(zé)任。親親得相首匿原則，是漢宣帝時期確立的。為官僚貴族犯罪減免刑罰，提供了法律上的保障。其后，宣帝、平帝相繼規(guī)定上請制度，凡百石以上官吏、公侯及子孫犯罪，均可以享受“上請”優(yōu)待。漢高祖劉邦七年下詔：“郎中有罪耐以上，請之。進(jìn)入封建社會后，奴隸制肉刑開始逐漸被廢除，從漢初的文景帝廢除肉刑開始，以自由刑為主的封建五刑產(chǎn)生了，封建五刑分別為笞、杖、徒、流、死，最初在隋《開皇律》中作為刑罰體系得以體現(xiàn)，隨后由唐朝律疏（《武德律》《永徽律》（唐律疏議））進(jìn)一步完善，標(biāo)志著中國刑罰制度的重大進(jìn)步。15。北魏太武帝時正式確立這一制度，為唐代的死刑三復(fù)奏打下了基礎(chǔ)。14．死刑復(fù)奏制度。緦麻親服制最疏，尊長犯卑幼處罰相對從重，卑幼犯尊長處罰相對從輕。服制不但確定繼承與贍養(yǎng)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時也是親屬相犯時確定刑罰輕重的依據(jù)。服制是中國封建社會以喪服為標(biāo)志，區(qū)分親屬的范圍和等級的制度。“準(zhǔn)五服制罪”。這表明當(dāng)時封建特權(quán)法有進(jìn)一步發(fā)展。如官吏犯罪應(yīng)判4～5年徒刑，許當(dāng)徒2年，其余年限服勞役。它正式出現(xiàn)在《北魏律》與《陳律》中，《北魏律?法例篇》規(guī)定：每一爵級抵當(dāng)徒罪2年。12．官當(dāng)。鄧析的“竹刑”屬私人著作，但在當(dāng)時有很大影響。他曾在鄭國辦私學(xué)傳授法律知識，并經(jīng)常幫助他人進(jìn)行訴訟。11．竹刑。《周禮?秋官?小司寇》中記載的具體內(nèi)容是：辭聽，聽當(dāng)事人的陳述，理屈則言語錯亂；色聽，觀察當(dāng)事人的表情，如理虧就會面紅耳赤；氣聽，聽當(dāng)事人陳述時的呼吸，如無理就會緊張得喘息；耳聽，審查當(dāng)事人聽覺反應(yīng)，如無理就會緊張得聽不清話；目聽，觀察當(dāng)事人的眼睛，無理就會失神。10.“五聽”。此后，“八議”成為各代刑律的重要內(nèi)容。“八議”制度是對封建特權(quán)人物犯罪實行減免處罰的法律規(guī)定。9．八議?！拔暹^”的具體內(nèi)容是：惟官，畏權(quán)勢而枉法；惟反，報私怨而枉法；惟內(nèi)，為親屬裙帶而徇私；惟貨，貪贓受賄而枉法；惟來，受私人請托而枉法。8．“五過”。合禮合法的婚姻，必須通過“六禮”程序來完成，即納采：男家請媒人向女方提親；問名：女方答應(yīng)議婚后男方請媒人問女子名字、生辰等，并卜于祖廟以定兇吉；納吉：卜得吉兆后即與女家訂婚；納征：男方送聘禮至女家，故又稱納幣；請期：男方攜禮至女家商定婚期；親迎：婚期之日男方迎娶女子至家。7．六禮。6．明德慎罰：“明德慎罰”的主張要求統(tǒng)治者首先要用“德教”的辦法來治理國家，也就是通過道德教化的辦法使天下人民臣服，在適用法律、實施刑罰時應(yīng)該寬緩、謹(jǐn)慎，而不應(yīng)一味用嚴(yán)刑峻罰來迫使臣民服從。晉以御史臺主監(jiān)察，權(quán)能極廣，受命于皇帝，有權(quán)糾舉一切不法案件，又設(shè)治書侍御史，糾舉審判官吏的不法行為。漢代時期御史大夫(西漢)、御史中丞(東漢)，負(fù)責(zé)法律監(jiān)督；西漢武帝以后設(shè)立司隸校尉，監(jiān)督中央百官與京師地方司法官吏；刺史，專司各地行政與法律監(jiān)督之職。御史制度。此時期進(jìn)一步提高尚書臺的地位，其中的“三公曹”與“二千石曹”執(zhí)掌司法審判，同時掌囚帳。北齊時期正式設(shè)置大理寺，以大理寺卿和少卿為正副長官。.4。新律對秦漢舊律有較大改革。3．《魏律》。老人、幼童及連坐婦女，除犯大逆不道詔書指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕監(jiān)禁。統(tǒng)治者以“為政以仁”相標(biāo)榜，強調(diào)貫徹儒家矜老恤幼的恤刑思想。刑書是國家權(quán)力的象征，同時。公元前536年，鄭國執(zhí)政子產(chǎn)將鄭國的法律條文鑄在象征諸侯權(quán)位的金屬鼎上，向全社會公布，史稱“鑄刑書”。（4）以“平均地權(quán)”、“節(jié)制資本”之名，行保護(hù)封建剝削、加強官僚壟斷經(jīng)濟之實。既非國會制、內(nèi)閣制，又非總統(tǒng)制。即人民無權(quán)，獨夫集權(quán)；（1948年頒布的《動員戡亂時期臨時條款》使這一特點更形具體和法律化。）（3）立法與司法：表面上順應(yīng)了時代的發(fā)展，體現(xiàn)了一些資本主義法律制度的原則，在司法實踐中卻完全是赤裸裸的野蠻、專制；立法與司法的脫節(jié)；《中華民國憲法》的結(jié)構(gòu)特點：（1）條文：總則、人民之權(quán)利義務(wù)、國民大會、總統(tǒng)、行政、立法、司法、考試、監(jiān)察、中央與地方之權(quán)限、地方制度、選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決、基本國策和憲法之施行及修改；（2）基本精神：與《訓(xùn)政時期約法》和“五五憲草”一脈相承；注意：礙于政協(xié)通過的“憲法修改原則”12條的重大影響，即實行國會制、內(nèi)閣制、省自治、司法獨立、保護(hù)人民權(quán)利等，又不得不在具體條文上有所變動。（四）《中華民國憲法（1947）》南京國民政府立法特點法律制度的“二重性”：（1）內(nèi)容：繼受法與固有法的混合；A大量采用、引進(jìn)、吸收西方近代經(jīng)來的法律學(xué)說、法律原則與法律制度，以大陸法系法律制度為基本藍(lán)本，并采英美法系法律制度的一些內(nèi)容；B繼續(xù)保持、廷續(xù)了中國傳統(tǒng)的封建法律制度的一些特性。（三）“賄選憲法”：北洋政府1923年10月10日公布的《中華民國憲法》，中國近代史上首部正式頌行的憲法。）“袁記約法”：北洋政府于1914年5月1日公布的《中華民國約法》；與《臨時約法》有根本性差別：（1）徹底否定民主共和制度，代之經(jīng)個人獨裁；（2）用總統(tǒng)獨裁否定了責(zé)任內(nèi)閣制；（3）用有名無實的立法院取消了國會制；（4）為限制、否定《臨時約法》規(guī)定的人民基本權(quán)利提供了憲法根據(jù)。采用資產(chǎn)階級三權(quán)分立的憲法原則，確認(rèn)民主共和制度。）意義：中國歷史上第一部資產(chǎn)階級共和國性質(zhì)的憲法文件，肯定了辛亥革命的成果，否定了中國封建君主專制制度，肯定了資產(chǎn)階級民主共和制度和資產(chǎn)階級民主自由原則，在一定程度上反映了廣大人民的民主要求。（2）在權(quán)力關(guān)系規(guī)定上，擴大參議院的權(quán)力以抗衡袁世凱；（參議院擁有立法權(quán)，對總統(tǒng)決定重大時間的同意權(quán)和對總統(tǒng)、副總統(tǒng)彈劾權(quán)；臨時大總統(tǒng)對參議院決事項咨院復(fù)議時，如有2/3參議員仍堅持原議，大總統(tǒng)必須公布施行。（3）肯定了資產(chǎn)階級民主共和國的政治體制和組織原則，依照三權(quán)分立原則，采用責(zé)任內(nèi)閣制，規(guī)定臨時大總統(tǒng)、副總統(tǒng)和國務(wù)院行使行政權(quán)力，參議院是立法機關(guān)，法院是司法機關(guān)，并規(guī)定了其他相應(yīng)的組織與制度。四、民國時期的憲法（一）《中華民國臨時約法》——中國歷史上最初的資產(chǎn)階級憲法性文件；具有中華民國臨時憲法的性質(zhì)，體現(xiàn)了資產(chǎn)階級的意志，代表了資產(chǎn)階級的利益，具有革命性、民主性1．內(nèi)容、特點及意義：（1）辛亥革命的產(chǎn)物，以孫中山的民權(quán)主義學(xué)說為指導(dǎo)思想，使民權(quán)主義所 確立的政治方案和原則通過法律的形式進(jìn)一步具體化。A——凡涉及外國人案件，必須有領(lǐng)事官員參加會審；B——凡中國人內(nèi)與外國人訴公案，由本國領(lǐng)事裁判或陪審，甚至租界內(nèi)純屬中國人之間的訴工也由外國領(lǐng)事審判并操縱判決。3． 會審公廨。（3）后果：破壞了中國的司法主權(quán)2． 觀審制度——強行干預(yù)中國審判的制度：即外國人是被告的案件，其所屬國領(lǐng)事官員也有權(quán)前往觀審，可以提出新證據(jù)等?！吨杏⑽蹇谕ㄉ陶鲁碳岸悇t》（1834年7月22日，香港）；《虎門條約》；其他條的擴充（1）內(nèi)容：A——中國人與享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的僑民間的訴訟：依被告原則；B——享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的僑民之間的訴訟：由所屬國審理；C——不同國家的僑民之間的訴訟：適用被告主義原則：D——享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的僑民與非享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的僑民之間的爭訟：前者是被告則適用于被告主義原則，后者是被告，則由中國法院管轄。初步規(guī)定了法官及檢察官考試任用制度；改良監(jiān)獄及獄政管理制度。2． 實行四級三審制?！⒁猓夯舅悸啡詻]有超出“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的思想格局?！洞笄逍滦搪伞罚?）第一部近代意義上的專門刑法典，但仍保持著維護(hù)專制制度和封建倫理的傳統(tǒng)；（2）制定中曾引發(fā)了禮教派的攻擊和爭議，結(jié)構(gòu)上分總則、分則兩篇；（3）主要內(nèi)容及發(fā)展變化：專屬刑法范疇的條文；總則、分則； 主刑、從刑；近代刑法原則和制度（罪刑法定、緩刑制度）（二）《大清商律草案》與《大清民律草案》清末的商事立法兩個階段（1）第一階段（19031907）：主要由新設(shè)立的商部負(fù)責(zé)，第一部商律：《欽定大清商律》；（2）第二階段（19071911）：主要商事法典由修訂法律館主持起草，單行法規(guī)仍由各有關(guān)機關(guān)擬訂，經(jīng)憲政編查館和資政院審議后請旨頒行。（二）訴訟制度刑訊與仇嫌回避原則（1）刑訊的條件與證據(jù)唐——拷訊之前，必須先先審核口供的真實性，然后反復(fù)查驗證據(jù)，未經(jīng)法定程序，承審官要負(fù)刑事責(zé)任；經(jīng)拷訊拒不認(rèn)罪的，可根據(jù)證據(jù)定罪；（2）刑訊的方法A——必須符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格的常行杖，以杖外其他法拷打甚至造成罪囚死亡者，承審官要負(fù)刑事責(zé)任；B——拷囚數(shù)額的限制（三次、20天、200）C——反拷、查明誣告（3）禁止使用刑訊的兩類人：特權(quán)身份之人、老幼廢疾之人；（4）《唐六律》：第一次以法典形式肯定了法官的回避制度；宋代的翻異別勘制度與證據(jù)勘驗制度——訴訟中，人犯否認(rèn)口供、事關(guān)重大案情的，由另一法官或別一司法機關(guān)重審明清時期的會審制度（1）明代：九卿會審、朝審、大審（2）清代：A、秋審：最重要的死刑復(fù)審制度B、朝審：對刑部判決的重案及京師附近絞、斬監(jiān)侯案件進(jìn)行的復(fù)審，其審判組織、方式與秋審大體相同，每年霜降后十日舉行——經(jīng)過秋審和朝審后，分四種情況：情實——奏請執(zhí)行；案情屬實、危害不大——減為流放、或充軍、或再押監(jiān)侯；可矜——免于死刑，減為徒、流刑；留養(yǎng)承嗣——案情屬實、罪名恰當(dāng)、但有親老丁單情形，合乎留養(yǎng)條件者按留養(yǎng)奏請皇帝裁決；C、熱審：對發(fā)生在京師的苔杖刑案件進(jìn)行重審的制度中國法制史復(fù)習(xí)筆記（九）一、清末“預(yù)備立憲”（一）清末變法修律鴉片戰(zhàn)爭以后，在內(nèi)外各種壓力之下，于20世紀(jì)初對原有法律制度進(jìn)行的不同程度的改革主要特點：指導(dǎo)思想自始至終貫穿“仿效外國資本主義法律形式，固守中國封建法制傳統(tǒng)”的方針；內(nèi)容封建專制主義傳統(tǒng)與西方資本主義法學(xué)最新成果的奇怪混合（1）堅行君主專制體制及封建倫理綱常；（2）大量引用西方法律理論、原則、制度和法律術(shù)語；改變“諸法合體”形式，明確實體法、程序法之間的差別，形成了近代法律體系的雛形；即不能反映人民群眾的要求和愿望，也沒有真正的民主形式；（二）清末變法修律的主要影響標(biāo)志著中華法系開始解體為中國法律的近代化奠定了初步基礎(chǔ)引進(jìn)、傳播、全面系統(tǒng)地介紹西方近代法律學(xué)說和法律制度，普及近代法律知識，促進(jìn)法治觀念；注意：清末變法修律活動在主觀上講是一種被動的、被迫進(jìn)行的立法活動，本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客觀上產(chǎn)生了顯著的影響，在中國近代發(fā)展史上占有重要的地位。其一，奉旨行事，廠衛(wèi)作出的裁決，三法司無權(quán)更改，有時還得執(zhí)行。即由皇帝下令，司禮監(jiān)監(jiān)刑，錦衣衛(wèi)施刑，在朝堂之上杖責(zé)大臣的制度；（2）“廠”、“衛(wèi)”特務(wù)司法機關(guān)明代司法的一大特點和一大弊政。明朝在交叉案件的管轄上，繼承了唐律“以輕就重，以少就多，以后就先”的原則，實行被告原則和軍民分訴轄制；延杖與廠衛(wèi)。（4）地方司法機關(guān)。（1）明代刑部增設(shè)十三清吏司，分掌各省刑民案件，加強對地方司法控制。但從太宗時起加強地方司法監(jiān)督；明清時期的司法機關(guān)——中央司法機構(gòu)為刑部、大理寺、督察院。有權(quán)監(jiān)督大理寺、刑部的審判工作，同時參與疑難案件的審判，并受理行政訴訟案件。（3）御史臺?！螌徯淘菏翘鏁r為加強對中央司法機關(guān)的控制設(shè)立的，使大理寺降為慎刑機關(guān)，地方上報案件必先送審刑院備案，后移送大理寺、刑部復(fù)審，再經(jīng)審刑院詳議，交由皇帝裁決。注意：神宗后，刑部分設(shè)左右曹，左曹負(fù)責(zé)死刑案件復(fù)核，右曹負(fù)責(zé)官吏犯罪案件的審核。（2）刑部與審刑院唐代——以尚書、待朗為正副長官，下設(shè)刑部、都官、比部和司門等四司刑部有權(quán)參與重大復(fù)核權(quán)。（1）大理寺：以正卿和少卿為下副長官，審理中央百官與京師徒刑以上案件。）（2）在流刑外增加充軍刑，即強迫犯人到邊遠(yuǎn)地區(qū)服苦役從重從新與重其所重輕其所輕的原則。朱元璋洪武年間創(chuàng)設(shè)，用以懲辦官吏結(jié)黨危害皇權(quán)統(tǒng)治的犯罪。（二）罪名、刑罰與刑罰原則奸黨罪與充軍罪。（2