【正文】 債務(wù)人放棄抗辯權(quán)的，保證人 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 38 頁(yè) 共 74 頁(yè) 仍然享有抗辯權(quán)。 當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，保證人按照連帶責(zé)任保證方式承擔(dān)保證責(zé)任。 (2)連帶責(zé)任保證 連帶責(zé)任保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。 在一般保證中，保證人依法享有先訴抗辯權(quán)，即保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)責(zé)任。 4．保證的方式 《擔(dān)保法》規(guī)定了兩種保證方式，即一般保證和連帶責(zé)任保證。 A、學(xué)會(huì) B、施工企業(yè) C、中國(guó)人民銀行 D、慈善機(jī)構(gòu) E、公司的職能部門 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 37 頁(yè) 共 74 頁(yè) 答案： A、 C、 D、 E。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 ②學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。保證人的清償能 力 ，主要表現(xiàn)在擁有以承擔(dān)保證責(zé)任的財(cái)產(chǎn)。 2．保證人 《擔(dān)保法》規(guī)定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者個(gè)人，可以作保證人。 例題（單選）：按照擔(dān)保法的規(guī)定，只能由第三方出面擔(dān)保的方式是 ( )。保證是保證人以其信用和不特定的財(cái)產(chǎn)來(lái)?yè)?dān)保債務(wù)履行的，因此， 在設(shè)定擔(dān)保關(guān)系時(shí)，保證人必須有足以承擔(dān)保證責(zé)任的財(cái)產(chǎn)。保證是債權(quán)人和債務(wù)人以外的第三人為他人債務(wù)擔(dān)保的，債務(wù)人不能為自己的債務(wù)作保證，債權(quán)人也不能為自己的債權(quán)作保證。它不是用具體的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，而是以保證人的信用為他人的債務(wù)提供擔(dān)保。保證具有以下特點(diǎn)。擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金?！吨腥A人民共和國(guó)擔(dān)保法》于 1995 年 10月 1 日起施行。擔(dān)保合同具有從屬性和自愿性。 五、擔(dān)保制度 (一 )擔(dān)保的概念 擔(dān)保，是指當(dāng)事人為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定而采取的法律保護(hù)措施。在無(wú)因管理發(fā)生后，管理人和受益人之間就產(chǎn)生債的關(guān)系，管理人是債權(quán)人，受益人是債務(wù)人。 (4)無(wú)因管理 無(wú)因管理，是指沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益遭受損失，自愿為他人管理事務(wù)或財(cái)物的行為。 (3)不當(dāng)?shù)美? 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 35 頁(yè) 共 74 頁(yè) 不當(dāng)?shù)美侵笡](méi)有法律上或合同上的根據(jù)，取得不應(yīng)獲得的利益而使他人受到損失的行為。如果一方行為人侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利，侵權(quán)行為人就與受到損害的受害人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 (1)合同 合同也稱為契約，合同是債發(fā)生的最重要最普遍的根據(jù)。 2．債的發(fā)生根據(jù) 債的發(fā)生必須以一定的法律事實(shí)為依據(jù)。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人依照法律的規(guī)定或者按照合同的約定履行義務(wù)，債務(wù)人有義務(wù)履行債權(quán)人的要求，這種關(guān)系就稱為債或債權(quán)關(guān)系。 (二 )債權(quán) 1．債的概念和特征 債，是指依照法律的規(guī)定或按照合同的約定，在當(dāng)事人 之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。只有在共有人放棄購(gòu)買時(shí)，才可以出賣給其他人。如家庭中夫妻共同共有財(cái)產(chǎn)關(guān)系。 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 34 頁(yè) 共 74 頁(yè) 只有在共有關(guān)系終止時(shí)，才可以確定共有人各自的份額。這種形式的共有是不分份額的。按份共有人對(duì)屬于自己份額內(nèi)的共有財(cái)產(chǎn)享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。 ①按份共有，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上法律主體就共有財(cái)產(chǎn)按照份額享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的共有。 3．財(cái)產(chǎn)共有 (1)財(cái)產(chǎn)共有的概念及種類 財(cái)產(chǎn)共有，是指同一財(cái)產(chǎn)屬于兩 個(gè)或兩個(gè)以上法律主體所有的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)形式。 A、原始取得 B、傳來(lái)取得 C、生產(chǎn)取得 D、繼受取得 E、繼承取得 答案： A、 B、 D。其主要方式：買賣、受贈(zèng)、繼承和其他合法方式等。其主要方式有：生產(chǎn)、沒(méi)收、收益、添附、無(wú)主財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有等。 2．所有權(quán)的取得和消滅 所有權(quán)的取得和消滅都是因一定的法律事實(shí)的發(fā)生而形成的。 ③收益，是指利用所有的財(cái)產(chǎn)而取得的經(jīng)濟(jì)收入或利益。財(cái)產(chǎn)所有人或占有人有權(quán)對(duì)所有物加以使用，以便獲取財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值，滿足財(cái)產(chǎn)所有人或占有人的需要。對(duì)于非法占有人，則根據(jù)其占有是惡意或善意，確定是否應(yīng)向所有人或合法占有人退還財(cái)產(chǎn)和賠償損失。所有人有權(quán)占有財(cái)產(chǎn)，但非所有人合法占有財(cái)產(chǎn)的情況也屬常見(jiàn)。其特征在于其權(quán)利主體 —— 所有人總是特定的，而義務(wù)主體則是不特定的。 (4)訴訟時(shí)效的延長(zhǎng) 訴訟時(shí)效的延長(zhǎng)，是指人民法院對(duì)于權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間屆滿，經(jīng)審查確有正當(dāng)理由時(shí)，為了公平、合理地處理糾紛，準(zhǔn)予延長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間的制度。 3．訴訟時(shí)效的中斷 訴訟時(shí)效的中斷，是指在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，因一定法定事由的發(fā)生，阻礙時(shí)效進(jìn)行 ，致使以前經(jīng)過(guò)的訴訟時(shí)效期間統(tǒng)歸無(wú)效，待中斷訴訟時(shí)效的事由消除后，其訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。在訴訟時(shí)效期間的最后 6個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。 2．訴訟時(shí)效的中止 訴訟時(shí)效的中止，是指在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，因一定法定事由的發(fā)生，阻礙權(quán)利人提起訴訟，法律規(guī)定暫時(shí)停止訴訟時(shí)效期間的進(jìn)行，待阻礙時(shí)效進(jìn)行的事由消失后，訴訟時(shí) 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 32 頁(yè) 共 74 頁(yè) 效繼續(xù)進(jìn)行，累計(jì)計(jì)算。訴訟時(shí)效期間是從權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受侵害之日起開(kāi)始計(jì)算，即從權(quán)利人能行使請(qǐng)求權(quán)之日開(kāi)始算起。 A、 2 年 B、 1 年 C、 4 年 D、 3 年 答案： B。 2 年后，乙既未追回該電氣設(shè)備，也未償還甲的損失。 例題（單選）：甲乙雙方在合同中約定，甲的一臺(tái)電氣設(shè)備暫由乙代為保管，保管期間該電氣設(shè)備丟失。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過(guò)二十年的，人民法院不予保護(hù)。如《合同法》規(guī)定：“因國(guó)際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議提起訴訟或者仲裁的期限為四年。” 3．特殊訴訟時(shí)效 《民法通則》規(guī)定：“法律對(duì)訴訟 時(shí)效另有規(guī)定的，依照法律規(guī)定。 (二 )訴訟時(shí)效的種類 1．普通訴訟時(shí)效 《民法通則》規(guī)定：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。因?yàn)闄?quán)利人的實(shí)體權(quán)不因訴訟時(shí)效屆滿而消滅。此時(shí)，權(quán)利人雖然可以向人民法院提起訴訟，但是，除有延長(zhǎng)時(shí)效的正當(dāng)理由外，一般難于勝訴，即訴訟時(shí)效消滅了權(quán)利人的勝訴權(quán)。訴訟時(shí)效也稱消滅時(shí)效。 4．代理違法事項(xiàng)的法律責(zé)任 代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。 2．代理人不履行職責(zé)的民事責(zé)任 在委托代理關(guān)系中，代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，按照法律規(guī)定，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。 A、被代理人恢復(fù)民事行為能力 B、代理人 不可單方辭去委托 C、被代理人可單方取消委托 D、被代理人喪失民事行為能力 答案； C。代理權(quán)終止 2．被代理人取消委托或者代理人辭去委托。 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 29 頁(yè) 共 74 頁(yè) (四 )代理關(guān)系的終止 在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，主要發(fā)生的是委托代理，現(xiàn)就委托代理的終止作一簡(jiǎn)述。 例題（多選）：對(duì)于無(wú)權(quán)代理行為、被代理人可以根據(jù)無(wú)權(quán)代理行為的后果，對(duì)自己有利或者不利的原則、行使 ( )。 (3)無(wú)權(quán)代理的民事責(zé)任 沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，如果未經(jīng)被代理人追認(rèn)，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。被拒絕的無(wú)權(quán)代理行為所產(chǎn)生的法律后果，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。“被代理人”行使追認(rèn)權(quán)是一項(xiàng)重要的民事法律行為，當(dāng)其作出追認(rèn)的意思表示后，無(wú)權(quán)代理便產(chǎn)生了與合法代理行為相同的法律后果。 (3)代理權(quán)終止后的“代理”行為 代理人在代理權(quán)已經(jīng)終止的情況下，仍以他人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)，也屬于無(wú)權(quán)代理。 2．無(wú)權(quán)代理的表現(xiàn)形式 (1)無(wú)代理權(quán)的行為人以他人名義實(shí)施“代理”行為 代理權(quán)是代理人進(jìn)行代理活動(dòng)的法律依據(jù)，不享有代理權(quán)的行為人卻以他人名義進(jìn)行 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 28 頁(yè) 共 74 頁(yè) “代理”，則屬于最主要的無(wú)權(quán)代理的形式。 A、委托監(jiān)理 B、委托代理 C、法定代理 D、指定代理 答案： B。 3．指定代理 指定代理，是指根據(jù)人民法院或有關(guān)單位的指定，而產(chǎn)生代理權(quán)的一種代理。 2．法定代理 法定代理，是指依據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生代理權(quán)的一種代 理?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，民事法律行為的委托代理，可以用書(shū)面形式，也可用口頭形式。 委托授權(quán)是一種單方法律行為，即只要被代理人單方作出授權(quán)的意思表示，無(wú)論代理人是否作出相應(yīng)表示，委托代理權(quán)即可產(chǎn)生法律效力。被代理人向代理人授予代理權(quán)的意思 表示，稱為授權(quán)行為。 A、以代理人的名義從事活動(dòng) B、以被代理人的名義從事活動(dòng) C、任何事情及行為都可以代理 D、代理人可在授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立進(jìn)行意思表示 E、代理行為產(chǎn)生的后果由代理人享有 答案： B、 D。 (4)代理人的代理行為所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬被代理人 代理人雖然是獨(dú)立地為民事法律行為，但該項(xiàng)民事法律行為 所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)并不歸屬于代理人，而是直接歸屬于被代理人，即被代理人對(duì)代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)代理人以被代理人的名義并在代理權(quán)限內(nèi)與第三人進(jìn)行法律活動(dòng)時(shí)，必然要反映被代理人的意志。代理人只有 以被代理人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)，才能為被代理人設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，代理行為所產(chǎn)生的后果，才能歸屬于被代理人。但并非一切民事法律行為都可以代理，有些民事法律行為由于法律的規(guī)定或行為的性質(zhì)不適于代理的，不能由代理人代理，如結(jié)婚登記。 二、代理 (一 )代理的概念及法律特征 1．代理的概念 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 26 頁(yè) 共 74 頁(yè) 代理，是指代理人以被代理人的名義在代理權(quán)限內(nèi)，向第三人作出意思表示，所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)直接由被代理人享有和承擔(dān)的法律行為。 例題（單選）：業(yè)主委托監(jiān)理單位進(jìn)行招標(biāo)的行為屬于 ( )。當(dāng)發(fā)包人、采購(gòu)人與承包人、設(shè)備供應(yīng)人發(fā)生糾紛，進(jìn)入仲裁或訴訟程序時(shí)，監(jiān)理人是居于證人的法律地位。監(jiān)理人依據(jù)法律和委托人的授權(quán)對(duì)被監(jiān)理人 —— 承包人、設(shè)備供應(yīng)人履行職責(zé)，行使權(quán)力，依法承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。 (六 )設(shè)備委托監(jiān)理合同法律關(guān)系 設(shè)備委托監(jiān)理合同關(guān)系，是指委托監(jiān)理合同當(dāng)事人 —— 業(yè)主 (委托人、采購(gòu)人 )和監(jiān)理單位 (監(jiān)理人 )之間，依據(jù)法律和委托監(jiān)理合同以及相關(guān)合同，委托實(shí)施監(jiān)理服務(wù)，履行職責(zé)，行使權(quán)力和依法承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 2)違法行為 違法行為是指行為人違反法律規(guī)定，作出侵犯國(guó)家或其他法律關(guān)系主體的權(quán)利的行為，如因脅迫或欺詐訂立的合同等。 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 25 頁(yè) 共 74 頁(yè) (2)行為 行為，是指合同法律關(guān)系主體有意識(shí)的活動(dòng)，它是以人們的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實(shí)。 2)社會(huì)事件 社會(huì)事件是指由于社會(huì)上發(fā)生了不以個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移的、難以預(yù)料的重大事變所形成的客觀事實(shí)。 1)自然事件 自然事件是指由于自然現(xiàn)象所引起的客觀事實(shí)。合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅是由一定的客觀情況引起的。法律關(guān)系的消滅可以是因?yàn)橹黧w履行了義務(wù)、實(shí)現(xiàn)了權(quán)利而消滅；可以是因?yàn)殡p方協(xié)商一致而消滅；可以是發(fā)生不可抗力而消滅；還可以是主體的消亡、停業(yè)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、嚴(yán)重違約等原因而消滅。合同法律關(guān)系的變更不是任意的，它要受到法律的嚴(yán)格限制，并要嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行。 (五 )法律事實(shí) 1．合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更 與消滅 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 )