【正文】 　　4.《中外法學名著指要》，郭成偉，中國法制出版社，2000年版?！　?.《民事訴訟法學》，譚兵，法律出版社，1997年版。處理勞動爭議應設立獨立體現(xiàn)國家、勞方和雇主三方原則的審理程序和方式。傳統(tǒng)上，勞動法屬民法范疇，而從實際情況看，勞動者在勞動關系中一般處于聽命服從狀態(tài)，在勞動爭議中又往往處于被動抗辯狀態(tài)，其弱勢特點尤為明顯。允許當事人在勞動爭議仲裁機構不履行仲裁職責時享有起訴權等。當事人可以申請仲裁，也可以直接起訴。勞動爭議仲裁機構應完全脫離行政機關，建立類似于仲裁機構的勞動仲裁機構。同時，勞動行政部門應對歷年來制定的有關規(guī)定進行全面清理，分類編纂，并盡快出臺配套的法律和法規(guī)，形成完善的勞動法律體系，切實提高勞動者的就業(yè)競爭力、彌補大部分勞動者的劣勢地位，消除勞動者的后顧之憂。要完善向用人者(單位)收取就業(yè)保證金的制度。筆者建議，要完善勞動合同制度，增加有關事實勞動關系的規(guī)范，明確與勞動者簽訂勞動合同是用人者(單位)的義務，完善簽訂勞動合同的程序，對違約賠償作出必要限制和規(guī)范，增加用人者(單位)違法解除勞動合同行為的法律責任。那么，勞動法如何完善?要完善和健全勞動法，筆者認為有三方面的工作要做：　　一是完善現(xiàn)有勞動法律法規(guī)的問題。　　六、對如何完善我國勞動法律的幾點建議。由于勞動法律不配套，為了適應調整勞動關系的需要，各級勞動部門不得不頒布大量的規(guī)章、政策，以彌補勞動法的不足。早在1994年勞動法頒布之際，勞動部就提出了擬相繼頒布安全衛(wèi)生法、社會保險法、職業(yè)技能開發(fā)法、促進就業(yè)法、勞動合同法、集體合同法、工資法、勞動保護法、勞動監(jiān)察法、勞動爭議處理法等十部配套法律的計劃，但迄今為止上述法律一部也未出臺。目前我國雖然制定了調整勞動關系的勞動法，但與之配套的法律法規(guī)卻幾乎空缺，許多涉及到勞動關系運行的重要領域尚無相應的法律予以規(guī)范。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，勞動關系雙方當事人的沖突將越來越多，勞動法如此狹窄的調整范圍實在是無法調整，對規(guī)范勞動關系起著阻礙作用。各行各業(yè)的人士都是勞動者，但勞動法只調整企業(yè)中勞動關系雙方當事人的爭議，這就使得事業(yè)單位中具有干部身份的勞動者及公務員產(chǎn)生了勞動爭議無法可依的后果。對仲裁裁決不服，當事人還可以起訴，這也造成勞動仲裁法律效力比較差，加大了當事人權利救濟的成本。由此，由于仲裁是提起訴訟的必經(jīng)程序，勞動者就無法行使起訴權，而法律也沒有規(guī)定在這種情況下，當事人如何采取救濟措施。勞動法對勞動爭議仲裁申訴期的中止、中斷和延長缺乏明確的規(guī)定，不利于保障處于弱者地位的勞動者的合法權益。勞動法對勞動爭議仲裁委員會的性質和法律地位、設立和運作的規(guī)定都存在著缺陷。它規(guī)定將十種負傷、致死或死亡的情形認定為工傷，同時也規(guī)定了六種情形不屬于工傷范圍，其中的“蓄意違章”就在實踐中多次引起認定的麻煩，成了用人者(單位)逃避責任的一大理由?！　」J定不利于保護勞動者。還有勞動法第25條關于用人者(單位)解除勞動合同時既無需提前通知勞動者，也不用支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定中，有兩項用了“嚴重違反”、“嚴重失職”，但何為“嚴重”沒做規(guī)定，對勞動者的不利不言自明。例如，對于促進就業(yè)和工資的調控、勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓以及社會保險等等都只是提出了一些原則，而缺乏相應的具體實施規(guī)范。具體表現(xiàn)為：　　我國勞動法存在不少缺漏，操作性不強?！　∥?、在實踐中存在的缺陷。其次，當缺乏上述規(guī)定時，則可適用民事法規(guī)，如民法通則和合同法的相關規(guī)定?！　∮捎趧趧臃申P系的社會屬性，對涉訟勞動爭議案件，不僅要注意其法律效果，還應注重其社會效果，因此在審理中應遵循：首先優(yōu)先適用傾斜保護勞動者的裁判規(guī)范。另一方面勞動力的人身特性決定了實質上的不平等，在排除供需狀況的情況下，勞動者和用人單位在勞動力交易過程中也很難平等?！　∮捎趧趧诱吲c用人單位之間存在著實質上的不平等，而這種不平等一方面是因為勞動力供需狀況決定了實質上的不平等。三是必須要明確告知勞動者。由此可見，用人單位制定的規(guī)章制度可以作為審理勞動爭議案件的依據(jù)，但是值得注意的是，適用用人單位的法規(guī)依據(jù)必須具備三個條件：一是由用人單位作為行政管理機關依法制定，內容必須符合勞動法及有關法律法規(guī)。所以，用人單位制定的規(guī)章制度也可以作為審理勞動爭議案件的適用證據(jù)。　　人民法院在審理不服勞動仲裁而引發(fā)的勞動爭議案件時，首先應適用勞動法和有關勞動法律、法規(guī)，并且可以參照有關的勞動政策、規(guī)章等規(guī)范性文件。　　四、人民法院對勞動爭議案件的審理。起訴書應依照《民訴法》第一百一十條的規(guī)定記明有關事項，且應附有勞動合同、仲裁裁決書等證據(jù)材料。(7)職工違反計劃生育政策、被企業(yè)給予一般行政處分，如警告、記過、降級、撤職等發(fā)生爭議的法院不予受理，但引起開除和辭退的除外。如船員勞務合同糾紛。(4)企業(yè)與職工出售住房發(fā)生的爭議不屬勞動爭議。(2)某一事項雖在勞動合同中有約定，但該事項與勞動權利義務沒有關系，因該事項發(fā)生的爭議不屬勞動爭議。但對是否必須要經(jīng)過勞動仲裁委員會作出實質性處理的問題，理論界與司法界認識不盡一致，一種意見認為是必經(jīng)程序，另一種意見認為不是必經(jīng)程序，根據(jù)《勞動法》第79條和最高院(98)24號批復的規(guī)定精神，對若干問題進行的規(guī)定，勞動爭議案件經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁是提起訴訟的必經(jīng)程序或前置程序?！　　秳趧臃ā返谄呤艞l和《條例》第六條規(guī)定：爭議發(fā)生后，當事人應當協(xié)商解決，不愿或協(xié)商不成的，可向本企業(yè)調解委員會申請調解，調解不成的，可向仲裁委員會申請仲裁，當事人也可直接申請仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴。勞動爭議的內容在前文已闡述，在此不再累述。也就是說，勞動爭議案件的起訴時效規(guī)定不同于《中華人民共和國民法通則》第七章“訴訟時效”的規(guī)定，當事人應在15日內作出是否起訴的決定，但是筆者認為如果確有不可抗拒的事由，也應適用民事案件“時效中止”的規(guī)定，當事人在障礙消除后申請順延期限的，應當予以考慮，否則不利于對當事人合法權益的保護，也有悖于法與理?！　?三)時效審查。在訴訟過程中，原用人單位名稱變更，以變更后的單位為用人單位停薪留職下崗待業(yè)，企業(yè)內離退休人員被其他單位聘用發(fā)生爭議的，以聘用人單位為一方當事人，與原用人單位有利害關系的，應通知原單位為第三人參加訴訟。三是勞動者與發(fā)包方解除了勞動合同，而與承包方單獨重新訂立勞動合同發(fā)生的勞動爭議，承包方與勞動者為當事人，發(fā)包方不再列為當事人。在實踐中，因企業(yè)承包形成的勞動合同關系有三種情況，一是勞動者與發(fā)包方有勞動合同關系，與承包沒有，勞動者與承包者和發(fā)包方一方或雙方發(fā)生的勞動爭議，發(fā)包方作為勞動合同的相對人，列為當事人，而承包方雖未與勞動者訂立勞動合同，但其作為實際用工主體和受益人也應列為案件當事人。三是原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴，根據(jù)民法通則和民事訴訟法的規(guī)定，新用人單位和勞動者列為共同被告。為便于訴訟和勞動爭議案件的審理，法院可以視具體情況將新的用人單位列為第三人。但在勞動者因用人單位分立為若干單位，而使其承受勞動合同權利義務的單位不明確的情況下，即勞動者因用人單位分立為若干單位，而沒有了實際用人單位時，以分立后的各個單位和勞動者為勞動爭議案件的訴訟當事人。按照《民法通則》第44條之規(guī)定，企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔，根據(jù)民事權利義務相一致的原則，《解釋》第十條規(guī)定，有人單位與其他單位合并的，合并前與勞動者發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位和勞動者為訴訟當事人。但若要對此情況下的訴訟主體作出明確具體規(guī)定，僅靠有限的條文是難以窮盡實踐中的種種情況的，而且難免有掛一漏萬之弊，而后者旨在充分保護勞動爭議案件雙方當事人合法權利，因此，《解釋》依照民事訴訟法的規(guī)定，作出上述明確規(guī)定，但至于在每個具體