【正文】 ?違法的具體情形包括以下方面： ?、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件 ?文件的明確規(guī)定，但違反了法的基本原則和精神； ?義務，或違反了對特定人的職責與義務； ?職權或沒有盡到合理注意。 所謂國家賠償責任中的行為要件是指，國家承擔賠償責任必須具備的行為條件，換言之，國家對侵權主體實施的何種行為承擔賠償責任。 第三節(jié) 行為要件 職務違法行為是國家賠償責任中最根本的構成要件，它說明了國家承擔賠償責任的最根本的原因。法律、法規(guī)授權組織的人員根據法律、法規(guī)行使權力履行職務的行為應當視同是國家機關工作人員的行為，國家也應當對此承擔責任。 （二）國家機關工作人員 ?國家機關工作人員是指國家依照法定方式和程序任用的，在各類國家機關工作的，行使國家權力執(zhí)行公務的人員，包括行政機關的公務員，司法機關的偵查人員、檢察人員、審判人員和監(jiān)獄看守管教人員等，但不包括國家機關的勤雜人員和服務人員。首先，行政機關是專門代表國家行使國家職能的；其次，行政機關行使行政職能，；最后，行政機關是依照憲法和組織法的規(guī)定設置的國家機關。在我國，按照國家機關的不同職能，可以分為立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關和軍事機關。 所謂“工作人員”，除了應包括法律、法規(guī)已經首肯的公務員，法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織成員，受行政機關委托執(zhí)行公務的人員外， 還應當包括事實上協助執(zhí)行公務的人員。 ?在 我國， 根據 《 國家賠償法 》 第 2條規(guī)定，構成侵權行為主體的 必須是國家機關及其工作人員， 這是國家賠償主體要件的基本內涵。 具體規(guī)定 ? 職務行為主體在各國中依其政治體制、實踐需要等而略有差異，但 一般均指國家機關及其工作人員。 我國 原則上侵權行為主體包括兩類：國家機關和國家機關工作人員。同時，國家享有追償權，在賠償受害人損失后，有權要求有故意或重大過失的機關和人員承擔部分或全部賠償費用。 國家是賠償責任的主體，但賠償義務由賠償義務機關履行。 第二，侵權行為主體要件經歷了由強變弱的過程。它不僅具有限定國家賠償范圍的作用，而且有利于區(qū)分國家賠償責任和民事賠償責任。確定國家賠償責任構成要件的主要目的是： （一）界定國家賠償范圍 （二） 便于國家賠償案件各方當事人行使權利履行義務 （三）便于區(qū)分不同種類的國家賠償責任形式 ?三要件說 VS. 四要件說 ?總體來說，國家賠償責任的構成要件不可能缺少主體要件、行為要件、損害和因果關系。 ?最后，國家賠償責任的構成要件根據不同的損害種類會發(fā)生變化，而民事賠償的構成要件比較穩(wěn)定。 國家賠償責任構成要件的特征 ?首先，國家賠償責任構成要件的數量要多。 國家賠償責任的構成要件是指國家承擔賠償責任的必要條件。 問題與思考 ?1. 歸責原則在國家賠償法上有哪些重要意義？ ?2. 請分別闡述和評價過錯原則、危險責任原則和違法原則。而且，刑事賠償上的一些規(guī)定標準與刑事訴訟法有關規(guī)定不吻合，容易導致實踐部門在適用和理解上的分歧。 第四節(jié) 我國國家賠償法歸責 原則的重構 ?一、成就與問題 償法本來可以取得的更大的進展。 對照本案，請求人王某被確認屬于這種情況，盡管被錯誤逮捕，國家也不必予以賠償。王某又向市中級人民法院賠償委員會提出賠償申請，市中級人民法院經過審理后認為，駁回賠償請求人王某要求區(qū)人民檢察院對其錯誤逮捕承擔國家賠償責任的申請。區(qū)檢察院隨后作出不予賠償的決定。王某因犯罪情節(jié)顯著輕微而被釋放。市人民檢察院向市中級人民法院提起公訴，指控王某觸犯刑法，構成尋釁滋事罪。打斗中，聶某揮刀亂刺，將毛某刺傷致死。期間，毛某等人與王某發(fā)生爭吵并毆打了王某。余又轉告了吳某。 （視點為損害結果；通過列舉方式；有的不適用 結果責任原則 ） 案例 2王某被錯誤逮捕要求國家賠償案 某日，毛某等 4人到王某家追討債務。 簡單總結 司法賠償歸責原則的應用 ★ 違法歸責原則 仍然是司法賠償的主要歸責原則，但 并非 所有的違法行為都會引起國家承擔賠償責任。 第 38條 人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償的程序，適用本法刑事賠償程序的規(guī)定。 第 17條 行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監(jiān)獄管理機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利： （一）違反刑事訴訟法的規(guī)定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規(guī)定的條件和程序對公民采取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規(guī)定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的； （二）對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的； （三）依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執(zhí)行的； （四）刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的； （五）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。 ?本案中因為公安民警在執(zhí)行職務過程中與李某發(fā)生推搡致李某摔倒死亡，未盡到合理注意義務，其行為構成違法，李某雖也有過錯，但不能免除國家賠償責任，符合國家賠償責任構成要件，國家應當承擔賠償責任。 2022年 12月20日，李某之父申請國家賠償。此時某區(qū)公安分局太平派出所民警任某、趙某執(zhí)勤路過酒店，任某等人欲將王某帶回派出所處理，王某不從，與任某發(fā)生推搡。 ?三、用違法原則解釋國家賠償中的相關制度問題 ?償金額及對非財產上的損害賠償 ? ? ? 第四節(jié) 行政賠償的歸責原則 一、行政賠償歸責原則的功能； 二、行政賠償歸責原則的設定； 仍以“違法原則為行政賠償的歸責原則” 三、行政賠償歸責原則的應用 法條規(guī)定 第 3條 行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利： （一）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的； （二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的； （三）以毆打、虐待等行為或者唆使、 放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的； （四）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的； （五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。 ? （三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。 法律原則 ?尚無明確具體法律解釋 行政訴訟法第 54條 ? 人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決： ? （一）具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。 第三節(jié) 我國國家賠償法中的歸責原則 ?二、違法的含義及判斷標準 ?違法 政府實施的行為違反了嚴格意義上的法律所規(guī)定的界限與規(guī)則。 違法責任原則的特點。 結論： 以違法責任原則為主，以結果責任原則為輔?！? 與此同時， 《 國家賠償法 》 還確定了無過錯責任原則作為例外補充。 ◆適用范圍相對較小。 ◆介于過錯責任和無過錯責任之間。 嚴格責任原則 ◆包括侵占、侵害、動物責任、極度和異常危險活動責任、妨礙等。也有特定條件的限制。 五、其它歸責原則 危險責任原則 ◆在性質上，屬于無過錯責任中的一種特殊形式。國家承擔賠償責任的前提條件是造成損害的執(zhí)行職務行為違反法律，而且行為人有故意或過失。 四、過錯加違法或不法原則 ?所謂過錯加違法原則是指國家機關和國家機關工作人員故意或過失不法侵害公民法人合法權益的，國家承擔賠償責任的歸責原則。 ?特點： 第一、從結果出發(fā)，實行客觀歸責； 第二、不能推定侵權行為人有過錯； 第三、因果關系構成責任承擔的先決條件 三、違法歸責原則 ? 違法歸責原則是指國家機關及國家機關工作人員執(zhí)行職務違反法律侵犯公民法人合法權益并造成損害的，國家承擔賠償責任。 二、無過錯責任原則 ?實質上是過錯責任的延續(xù)。 （二）西方國家的分類 ? ? ? ?（ 1）采用初步證明理論或過錯推定技術，以減輕受害人的舉證責任。 ?有些國家適用過錯歸責原則確定國家賠償責任。 ?客觀過錯 是指致害行為不符合一定的標準和模式，具有應受非難性。 ?過錯原則是民事賠償的主要歸責原則，過錯有主觀過錯和客觀過錯之分。 最后，歸責原則對國家賠償的其他制度也會產生重大影響。 首先，歸責原則直接體現了國家賠償法的立法目的?！? 第六節(jié) 我國國家賠償范圍重構的展望 ?一、改變國家賠償范圍立法模式，將嚴格的肯定列舉式改為肯定概括與否 定列舉相結合的法律規(guī)定模式。該法第 35條明確規(guī)定 :“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除 影響，恢復名譽，賠禮道歉 。 我國原來的國家賠償法的損害范圍中沒有類似的規(guī)定。我國國家賠償法目前對此沒有相應的法律規(guī)定。我國目前因法律法規(guī)以及規(guī)范性文件對公民造成的利益損害不承擔賠償責任。根據 《 國家賠償法 》 第 17條和第 18條的規(guī)定，國家承擔刑事賠償的范圍主要包括侵犯人身權和侵犯財產權的事項，而侵犯人身權主要有侵犯人身自由權和侵犯生命健康權兩種情形。 我國現行 《 國家賠償法 》 第 38條做了肯定式列舉：“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償的程序，適用本法刑事賠償程序的規(guī)定。③ 第三人致害 。④ 特定條件下損害名譽榮譽權 ? 否定列舉①行政人員個人行為致害 。② 損害生命健康權 。 ? 二是權利標準，即僅限于人身權和財產權，人身權又限于人身自由權、生命權、健康權。 ?（二）行政機關工作人員實施的與行使職權無關的個人行為 ?（三）因受害人自己行為致使損害發(fā)生的 ?（四）國家不承擔賠償責任的其他情形 ?對國家不承擔賠償責任的情形，學理上多借鑒民法的有關規(guī)定和理論。 六、國家不承擔賠償責任的情形 ?（一）概述 ?國家不承擔賠償責任的情形是指國家對某些在行政管理過程中發(fā)生的損害不承擔賠償責任的事項。 ?（ 3）征收的目的與相關法律規(guī)定的目的相悖。具體來說有： ?（ 1）不按照法律規(guī)定的項目和數額則實施征收費用和勞務。 （四）違法征收財物、攤派費用 ?征收是指行政機關依據公共利益的需要，在給予公平補償的情況下，向公民、法人或其他組織征收財物的行為。（ 4）對象錯誤。（ 2）違反法定程序。在行政機關可以采取的管理方法之中，行政強制措施的力度是最大的，因此，法律往往對行政機關采取這些措施時所應具備的規(guī)則、條件和手續(xù)作了比較嚴格的規(guī)定。 ?我們認為， 《 國家賠償法 》 規(guī)定的財產權限于公民、法人或者其他組織的財產權，具體來說包括物權、債權、知識產權、經營權和物質幫助權。狹義財產權是指具有直接經濟內容的權利。 五 . 侵犯財產權的行為 ?（一）財產權的概念和范圍 ?財產權有廣義和狹義之分。凡是行政機關工作人員在執(zhí)行公務過程中違法使用武器、警械致公民身體傷害或死亡的，國家都應當承擔賠償責任。（ 2）超過法定期限或者條件關押 （三）侵犯生命健康權的行為 ?根據 《 國家賠償法 》 第 3條規(guī)定，侵害公民生命健康權的行為有： ? ?以毆打等暴力手段或唆使他人以毆打等暴力手段造成公民身體傷害或死亡，是嚴重的侵犯公民人身權的違法行為，一般稱為胡作非為。它的表現有兩種情形： ?（ 1）無權限。（ 5）其他限制人身自由的強制措施。（ 3）強制傳喚。我國法律法規(guī)規(guī)定的限制人身自由的強制措施有： ?（ 1）強制治療和強制戒毒。 ? ?行政強制措施是行政機關依法定職責采取強制手段限制特定公民的權利或強制其履行義務的措施。 ?（ 2）違反法定的主體或者情節(jié)。公安機關實施行政拘留不符合上述條件的，即構成違法。（ 3）符合法定期限。行政拘留的合法要件是； ?（ 1）處罰機關合法。 四、 侵犯人身權的行為 ?（一）人身權的概念和范圍 ?人身權首先是一個憲法概念，是指公民作為一個自然人為了生存而必不可少的、與公民的身體和名譽密不可分的權利。 ?《 國家賠償法 》 并沒有 將終局行為排除 在國