【正文】 作為一個法律概念，隱私權(quán)的概念起源于1890年美國學(xué)者。從法律文化研究的視角來看，人肉搜索的真正問題不在于隱私權(quán)和言論自由權(quán)之間的平衡，人肉搜索的真正問題在于源于西方的個體權(quán)利法律文化和中國特色的互聯(lián)網(wǎng)文化(姑且稱之為中國網(wǎng)民文化)之間的根本性沖突，隱私權(quán)與言論自由權(quán)之間的沖突只不過是深層次的法律文化沖突的表層展現(xiàn)。本文引人法律的文化研究這一路徑以更清楚地凸顯人肉搜索規(guī)制問題背后的真正困境。但實際上，無論是法官還是普通網(wǎng)民都認識到了人肉搜索(尤其是涉及婚姻道德和性道德問題的搜索事件)問題背后都展現(xiàn)了實質(zhì)價值的沖突。在后面一種問題上，人肉搜索仍然處于兩種公民基本權(quán)利的微妙界定和具體平衡的泥潭中。具體說來，涉及官員和公眾人物的權(quán)利平衡目前已經(jīng)初具規(guī)則。比照美國憲法當中對于言論自由區(qū)分等級和門類的區(qū)別保護，人們完全可以在法學(xué)理論和實踐當中將涉及婚外情的道德言論納人一種特殊的保護體制當中去。至少這種行為侵犯了很多人基本的道德情感。在這類問題上，“私”與“公”的區(qū)分模糊不清。對于他/她們的隱私權(quán)保護程度自然不能與一般的法律主體處在同一水平上。[12]與此相類似，對于其他公眾人物來說，其隱私權(quán)也適當?shù)赜枰钥藴p。品德、個性、能力、財產(chǎn)、立場、行為乃至外表等個人信息對于常人而言是‘隱私’，對于官員來說就是必須披露的公共信息，因為只有具備這些信息，人民才能理性判斷特定官員是否適合作為‘社會公仆’。根據(jù)張千帆教授的分析，“如果普通‘群眾’的隱私權(quán)和言論自由之間必須適當劃界，那么這條界限為國家‘干部’等公眾人物保留的個人隱私將大為縮減。公仆沒有私生活?！　≡卺槍賳T和公共人物的搜索事件中，法律上的處理已經(jīng)達成共識。兩者在人肉搜索問題上的沖突在另一種意義上乃是“私”權(quán)利與“公”權(quán)利的沖突。由此看來，人肉搜索的規(guī)制問題就其法律方面來看乃是兩種公民基本權(quán)利的沖突：隱私權(quán)與言論自由權(quán)。網(wǎng)民將涉嫌違法、違紀或道德敗壞的人和事及其相關(guān)信息公布在網(wǎng)上，進行評判，如果是適當合理的，將有利于公共利益的實現(xiàn)和社會正義的維護。“人肉搜索”是公民言論自由和信息自由的表現(xiàn)形式之一，在客觀上能夠?qū)Σ环系赖掠^念卻不違法的行為起到震懾作用。以此為據(jù)，人肉搜索當中的評論行為和信息傳播行為是言論自由和輿論監(jiān)督權(quán)利的體現(xiàn)。但事實上，搜索方可以在法律體制當中找到其理據(jù)?！　难哉撟杂傻慕嵌葋砜?，人肉搜索在某種意義上是公民行使其言論權(quán)和監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)。隱私權(quán)進而要求政府禁止他人對自己的信息進行搜集、傳播和評論。[10]　　但從另外一個方面而言，隱私權(quán)不僅僅是一項消極權(quán)利，隱私權(quán)同樣是一項積極權(quán)利。　　此外，還要區(qū)分隱私權(quán)的侵權(quán)主體和侵權(quán)階段。按照這種區(qū)分，人肉搜索不能一概禁止。后者則是姓名、家庭住址、電話、電子郵件等一系列具有公共性的信息。隱私權(quán)要區(qū)分純粹私人的信息和具有公共性的信息。　　但即使根據(jù)隱私權(quán)的邏輯，人肉搜索的行為也不能一概禁止。采取披露、宣揚等方式，侵入他人隱私領(lǐng)域、侵害私人活動行為，就是侵害隱私權(quán)的行為。北京市朝陽區(qū)人民法院在其判決書中對隱私權(quán)進行了明確的界定：“隱私一般是指僅與特定人的利益或者人身發(fā)生聯(lián)系，且權(quán)利人不愿為他人所知曉的私人生活、私人信息、私人空間及個人生活安寧?！叭巳馑阉鳌鼻趾Ρ凰阉鲗ο蟮碾[私權(quán)，主要是擅自公開、傳播他人的私人信息，例如將他人的相片、電話號碼、工作單位、家庭住址等，以及侵入他人的私人生活空間，破壞他人私人生活的安寧權(quán)。學(xué)理上和司法實務(wù)上也已經(jīng)形成基本一致的看法。這種觀點認為，人肉搜索需要加以禁止，因為人肉搜索大大侵犯了被搜索者的個人隱私權(quán)?！　∪巳馑阉鞯木薮罅α恳鹆巳藗儗τ谝?guī)制的廣泛討論。對于王菲的內(nèi)查外調(diào)和公判大會似乎在一夜之間就完成了。在具有代表性的“王菲姜巖事件”當中，有婚外情行為的丈夫王菲在其妻子跳樓之后受到了網(wǎng)民的人肉搜索：其個人身份、工作信息乃至家庭住址很快被公諸網(wǎng)絡(luò)，甚至其父母的家庭住址和身份信息也被網(wǎng)友公開。二、隱私權(quán)與言論自由　　互聯(lián)網(wǎng)對于街談巷議的推波助瀾在婚姻和性道德問題中最為明顯。你現(xiàn)在沒有被“人肉搜索”只是因為你不夠出名、或沒做錯事、或網(wǎng)民還對你不夠感興趣。從技術(shù)意義上而言，人類社會已經(jīng)實現(xiàn)了全面監(jiān)控每個人的可能?！盵8]一方面，人們的線上活動在網(wǎng)絡(luò)上留下了太多關(guān)于自己的信息。但此平衡為數(shù)字技術(shù)和全球網(wǎng)絡(luò)所轉(zhuǎn)移。它是新的，因為它的原理不是幾何學(xué)算法，而是反映在虛擬網(wǎng)絡(luò)中的社會大眾通力合作的信息搜集和消息傳播。僅僅是在技術(shù)的意義上，人們才可以說人肉搜索是一種新的搜索引擎。人肉搜索的出現(xiàn)是“網(wǎng)絡(luò)社會在經(jīng)歷從網(wǎng)上到網(wǎng)下之后向前跨出的另一個重要的一步，即把現(xiàn)實社會的小圈子帶到網(wǎng)絡(luò)中，社會關(guān)系由網(wǎng)下走到網(wǎng)上”?，F(xiàn)實社會網(wǎng)絡(luò)中的信息可以很快變?yōu)樘摂M網(wǎng)絡(luò)中的信息。互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)不但使得人的社會關(guān)系更加緊密，并且使得社會關(guān)系更加擴大。各種聊天工具的出現(xiàn)使得你可以在任何時間和世界上任何地方的朋友進行聯(lián)絡(luò)。人類其實一直生活在社會網(wǎng)絡(luò)當中。在互聯(lián)網(wǎng)時代，人們留下了太多的可供日后檢索的信息記錄。谷歌也會通過分析你的網(wǎng)絡(luò)使用記錄來判斷你的喜好，以此給你提供它認為適合你的廣告。最好的例子可能是谷歌。所有的這些行為都帶來了兩個后果：一、“雁過留聲”：人們在信息網(wǎng)絡(luò)上的每一次行為都被記錄下來，人們的購物記錄、搜索記錄、博客發(fā)表、好友添加等等都被互聯(lián)網(wǎng)給記下了。我們可以通過網(wǎng)絡(luò)購物，我們也可以通過電子郵件通訊。我們每天也發(fā)出很多數(shù)字信息。第一，在信息網(wǎng)絡(luò)時代，人類生活痕跡留下的數(shù)字化信息大幅度增長，并被長時間地(甚至是永久性地)保存下來，且可供日后任何不特定的人檢索?！盵5]　　互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)只不過增進了人們?nèi)巳馑阉鞯募夹g(shù)條件。對于祖宗八代和歷史問題上天入地的追查其實就是前數(shù)字化時代的人肉搜索。每一次運動都要調(diào)查嫌疑者的歷史問題和以往表現(xiàn)。此外，中國人還知道一種被認為是比較極端的搜索行為：“文化大革命”時代的檢舉告密文化和“內(nèi)查外調(diào)”行動。在八卦樂趣之外，一些重要的社會行為需要人肉搜索：比如鄉(xiāng)村的媒婆在進行說媒的過程中就要對男方和女方進行各方面信息的探聽，以確保雙方的人品。我們一直生活在流言、八卦和小道消息當中?！　〉鳛樯鐣嵺`的人肉搜索行為先于網(wǎng)絡(luò)時代的“人肉搜索”概念。特別是RSS改變了傳統(tǒng)媒體的“一對多”格局(書、電視、廣播、報紙)、或“一對一”(電話、信件、電報)狀況，變成現(xiàn)在的“多對多”。參與式互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使得原先處于信息被動接受者地位的觀眾參與信息制造和傳播過程之中，真正實現(xiàn)了廣大民眾的信息傳播自由。這一趨勢被稱為“ ”。它們的出現(xiàn)改變了網(wǎng)民以前被動接受信息的局面。從互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的角度來看，人肉搜索肇始于web2. 0在中國的興起。對于人肉搜索的研究和處理因此必須建立在對中國互聯(lián)網(wǎng)文化的深刻認識之上。人肉搜索實際上展現(xiàn)了以隱私權(quán)為代表的自由個體主義文化和以公眾揭發(fā)批判為代表的中國網(wǎng)民文化之間的根本價值沖突。因此，目前對于人肉搜索的法律爭論都圍繞著隱私權(quán)與言論自由權(quán)的矛盾及其平衡的可能性而展開。支持人肉搜索的人們則訴諸另外一項公民基本權(quán)利，即言論自由權(quán)?！盵4]　　無論是在司法判決還是在立法提議當中，對于人肉搜索的規(guī)制理由大部分訴諸的是個人的信息隱私權(quán)。2010年5月27日，浙江省十一屆人大常委會第18次會議分組審議了《浙江省信息化促進條例(草案)》。比如，江蘇徐州就在《徐州市計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》中以保護隱私權(quán)的理由對人肉搜索進行了規(guī)制。人肉搜索也日益成為政府規(guī)制的對象。在王菲姜巖案中，法院用隱私權(quán)這一法律權(quán)利來處理涉及婚外情的人肉搜索問題。本文的研究將主要集中于此類人肉搜索問題。它多涉及婚外情等涉及家庭安全和家庭價值的事件。在虐貓事件上，動物保護主義者的行為高度一致，緊追不舍。第一種是以“虐貓事件”為代表的、挑戰(zhàn)社會的特定群體的人肉搜索事件。第二類事關(guān)社會道德問題，此類人肉搜索一般是網(wǎng)民對于侵犯其道德情感的人物及其行為進行搜索和譴責(zé)的行為。當前中國的人肉搜索事件大致可以分為兩大類型。[1]隨著2008年“人肉搜索第一案”—王菲姜巖案的出現(xiàn)，人肉搜索標志性地成為了一個法律事件。從2001年的微軟陳自瑤事件，到2006年的“踩貓事件”、“銅須門”事件，到2007年的流氓外教案、華南虎事件，再到2008年的“天價頭”事件、留美女生支持藏獨事件、遼寧口出穢言狂罵四川災(zāi)民事件，人肉搜索在中國社會的各個方面展現(xiàn)出其巨大的威力。兩種實質(zhì)價值之間的沖突構(gòu)成了人肉搜索規(guī)制的根本困境。本文通過對于目前政府規(guī)制和法院判決的分析，認為目前關(guān)于人肉搜索的討論和處理中，存在依據(jù)隱私權(quán)來支持管制人肉搜索和依據(jù)言論自由權(quán)利支持人肉搜索行為的兩種傾向之間的沖突?！　≡腥苏f中國社會正面臨著最大的誠信危機，此言雖無具體的依據(jù)，但筆者認為誠信應(yīng)為社會的根本，普通公民的誠信是社會風(fēng)氣的組成部分，而上升到法院的公信力將左右著社會誠信的發(fā)展方向，如司法這一處理糾紛機制喪失公信力，后果則是十分可怕的，因此作為法律工作者的我們必須充分認識到這一點，從自身做起，為司法公信力的提升做出自己應(yīng)有的貢獻。法律推理是審判活動中的思維活動，同時也是受法律約束和調(diào)整的法律活動，在審判活動中進行法律推理時必須受現(xiàn)行法律約束，現(xiàn)行法律是法律推理的前提和制約法律推理的條件，但是我們在審判活動中適用法律推理時，一方面要遵守法律規(guī)則，另一方面又要進行價值判斷，實際上會在價值、利益、歷史、目的等四維因素作用下的綜合作業(yè)，也就是說在憲法規(guī)定的原則和思想利益上計算和平衡。　?。ㄈ┮约訌姺赏评恚瑥娀伤季S，作為切入點，加強審判活動中的說理過程，體現(xiàn)裁判文書改革的說理功能。　?。ǘ徟械某绦蚬芾頇?quán)進行制約，對現(xiàn)行的審判管理模式進行深層次的改革，將程序性事務(wù)人法官的審判活動中剝離開來，從而充分體現(xiàn)司法公信力?！　《?、解決司法公信力降低的幾點探討性意見　?。ㄒ唬┨嵘痉ü帕κ紫纫嵘ü俚墓帕Γ怨乓詠?，我國絕大部分的民間糾紛都在部落或族親中威望老人手中得以調(diào)?；?，許多糾紛在威望老人嘴中，一句半句話就解決問題，在這個過程中根本涉及不到什么程序問題，也更不會出現(xiàn)有人不從的問題，他們處理糾紛的結(jié)果為何有如此大的公信力呢，這不得不引起我們的思考，究其原因便在于這些部落或族親中的威望老人前的“威望”二字，這兩個字是靠日常生活中點點滴滴的行為，語言、思想火花、人格魅力所逐漸沉淀形成的自身的“服眾力”和“威望”，深層次的說就是一種巨大的服從心理，也就是我們今天所說的公信力，我們今天的法官該如何去形成這種“服眾力”與“威望”呢，筆者認為，首先要樹立法官職業(yè)神圣的理念，法官要強化職業(yè)道德教育，要樹立起神圣的職業(yè)信仰，信仰法律、堅持正義，以極大的自尊與公平正義來筑起自己的威望，形成自身的社會行動；其次廣大法官要提高自身的綜合素質(zhì)，樹立起司法權(quán)威，“練內(nèi)功，強筋骨”才能成就一名職業(yè)法官的社會威望；第三，法官理應(yīng)保持低調(diào)，因為法律是保守的，法官應(yīng)為保守人的職業(yè)，他應(yīng)懂得孤獨對于職業(yè)的重要性，嚴格的約束自己的業(yè)外活動，從自身所肩負的特殊使命出發(fā)，為了保證司法公正，為了樹立在人民群眾心中的威望，我們應(yīng)當與一般社會尤其是所在社區(qū)保持適當?shù)姆蛛x，以避免千絲萬縷的人情網(wǎng)、關(guān)系網(wǎng)對司法天平的影響，與所在民眾拉開距離才不致于使公眾對法官的中立產(chǎn)生懷疑，從而使法官確立起自身的公信力。法院的工作是說理性工作，法官的工作在于在程序的范圍內(nèi)根據(jù)法律來說理和判斷、解決問題，特別是在判決書的制作上必須忠于法律作出判決，然而實踐中，我們的裁判文書中對整個案件訴訟活動的全過程以及事實和適用法律的具體內(nèi)容缺乏公開性，從而在審判內(nèi)部機制上或多或少地降低了裁判文書中需闡述的各個內(nèi)容要素的完整性要求，無法充分滿足當事人和社會公眾的知情權(quán)，不利于當事人及社會公眾對人民法院審判工作進行有效的監(jiān)督，進而影響了裁判文書說服力和公信力?！　。ㄎ澹┧痉ㄨb定的不規(guī)范也是對影響司法公信力的一個原因，司法鑒定是整個司法活動中重要的一個環(huán)節(jié)，在訴訟中具有不可替代的作用，司法鑒定結(jié)論是一種特殊的形式，然而我國司法鑒定體制缺乏科學(xué)性與規(guī)范性，呈現(xiàn)“多系統(tǒng)、多層次，自成體系，各自獨立”的鑒定體系，鑒定人資格無統(tǒng)一標準，政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)參差不齊，鑒定質(zhì)量難以保障，鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種形式，作出鑒定的人都很少出庭接受質(zhì)詢，從而使鑒定結(jié)論廣泛存在“暗箱操作”的問題，同時需鑒定的問題大多是專業(yè)性比較強的問題，如醫(yī)療、建筑等，法官在審理時必須以它為依據(jù)，這就使鑒定結(jié)論成為了影響證據(jù)公開質(zhì)證、認證的癥結(jié)性問題，特別是一些醫(yī)療事故鑒定，面對醫(yī)院天書般的病志及高深莫測的鑒定結(jié)論，莫說當事人不能信服，就連法官也無所適從，這必將使司法的公信力大打折扣。以往審判方式改革往往停留在司法獨立改革、法院外環(huán)境等方面，對法院內(nèi)部的管理結(jié)構(gòu)改革不夠徹底，解決不夠具體。先說法官要受致于地方政府，要時刻聽從地方政府的召喚從事那些不屬職業(yè)范疇內(nèi)的活動，使法院成為地方政府的工具，在處理糾紛時特別是行政案件時極大的破壞司法的公信力，再說法官的級別、待遇，在地方政府中法官工資是最低的，級別也是最低的，如我所在的基層法院各庭正職庭長都未能全部達到副科級待遇，審判員就更不用說了，有一句話形容當代中國的法官是“戴著鐐銬的舞者，未上保險的偵探”這一比喻也有幾分貼切，筆者認為對于處于如此尷尬地位而又肩負解決糾紛責(zé)任的中國法官在百姓眼中的公信力必然是大打折扣的。　?。ㄈ┧痉ǖ胤交ü俚匚坏膶擂涡灾苯悠茐乃痉ǖ墓帕?。　?。ǘ┥鐣姆山掏度氩粔?，老百姓不知法、不懂法，使百姓的認知與法律的標準相去甚遠，未能銜接，司法是維護社會正義的最后一道防線，案件一旦進入訴訟程序，當事人往往對司法的期望值很高，只有認為自己有理，自己能贏才會打官司，但判決下來，總有敗訴一方，而敗訴者又有極大多數(shù)不從自身找原因，而將責(zé)任歸咎于他人，而法院的審判又有其內(nèi)在的司法規(guī)律，對這一規(guī)律的遵循與群眾對公正的需求有較大的差距，法院講究證據(jù)，因為事實不具有再現(xiàn)性，法院只有通過證據(jù)鏈條來最大限度的證明曾發(fā)生的事實?！　。ㄒ唬┓ü僮陨砟芰Φ木窒扌裕k案的自我低調(diào)，判決書的格式局限，無法凸現(xiàn)法官的個性化，使法官自身很難具備自然的公信力，加之仍存在少數(shù)品行不端的法官司法不夠廉潔，不同程度的存在吃拿卡要，枉法裁判，辦金錢案，人情案的情況，雖然這種