【正文】 “抬會(huì)”案所侵犯的，是國家的金融管理制度。而且，至“抬會(huì)”終被取締之前，許多合約正在履行，部分會(huì)主和會(huì)員因?yàn)槁男泻霞s已經(jīng)得利。因?yàn)樵凇疤?huì)”的經(jīng)營過程中，會(huì)主與會(huì)員之間都訂有合約，雙方對于“抬會(huì)”的經(jīng)營方式也都是明知的和認(rèn)同的。一種意見主張定詐騙罪，另一種意見則主張定投機(jī)倒把罪。本案中的罪名確定是另一個(gè)有趣的問題。（鄧英淘等，1995）至于“抬會(huì)”在社會(huì)風(fēng)氣方面所起的作用，相信并不比而今甚為常見的彩票和股票交易更難接受。經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，民間借貸的高利率反映了信息投資的資源成本，是對農(nóng)村金融市場上關(guān)于還貸風(fēng)險(xiǎn)信息的嚴(yán)重不對稱分布狀態(tài)的一種理性反應(yīng)。民間金融活動(dòng)一旦開展，勢必與正規(guī)金融組織爭奪同一市場，因此，問題不在于前者是否導(dǎo)致國家銀行儲蓄下降，而在于正規(guī)金融組織能否滿足市場需求，以及，在它們無法滿足市場需求的情況下，民間金融組織及其活動(dòng)在多大程度上可以被合理、合法地承認(rèn)和引入。最后，“抬會(huì)”被取締后，會(huì)員急于向中、小會(huì)主索回會(huì)款，而有采取綁架人質(zhì)、非法拘禁之舉，致樂清縣社會(huì)秩序一度嚴(yán)重混亂。首先，“抬會(huì)”導(dǎo)致高利貸活動(dòng)猖獗，破壞了國家金融管理秩序，造成國家銀行儲蓄額急劇下降，信貸資金不足。江蘇省高級人民法院于1990年12月27日作出裁定：駁回上訴，維持原判?！　〗?jīng)審理，浙江省溫州市中級人民法院于1989年11月3日作出判決，以投機(jī)倒把罪分別判處二被告死刑和無期徒刑。至同年3月樂清縣人民政府依法取締“抬會(huì)”時(shí)，二被告下屬中小會(huì)主達(dá)427人，會(huì)員遍及多個(gè)縣、市區(qū)，并遠(yuǎn)至江蘇、山東、新疆等地。由于入會(huì)有利可圖，遂致該“抬會(huì)”規(guī)模迅速擴(kuò)大。同年10月，又將“平會(huì)”轉(zhuǎn)為“抬會(huì)”，鄭為會(huì)主。[43]（第七條）其次是保護(hù)國家對于金融業(yè)務(wù)的壟斷地位。而根據(jù)1984年和1991年最高人民法院的兩份法律文件，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于國家銀行貸款利率，具體標(biāo)準(zhǔn)由各地人民法院根據(jù)本地區(qū)情況掌握，但其最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（含利率本數(shù)），人民法院對于超出這一限度的那部分利息不予保護(hù)。首先是規(guī)定民間借貸的利率，禁止高利貸活動(dòng)。（鄧英淘等）耐人尋味的是，這一發(fā)展并沒有導(dǎo)致一種新的多層次農(nóng)村金融體制的產(chǎn)生，相反，民間金融活動(dòng)與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之間一直存在著緊張關(guān)系，前者多半處于非法或者半非法狀態(tài)，兩種制度難以兼容，因此形成了農(nóng)村金融市場上不和諧的二元格局。（鄧英淘等）正像我們在其他地方所看到的那樣，民間信貸市場的出現(xiàn)在相當(dāng)程度上也是傳統(tǒng)資源再生與再造的結(jié)果，因此，除了從來沒有中斷過的親朋好友之間以及個(gè)人與集體之間的自由借貸以外，人們在這里能夠看到諸多傳統(tǒng)的民間金融組織形式，如銀背（錢中）、錢莊、合會(huì)（錢會(huì)）、典當(dāng)商行等。而且，除西藏以外，全國各地都有有關(guān)民間借貸活動(dòng)的報(bào)道。[41]（周其仁等，1994：3201）然而，1986年以后，農(nóng)村中民間借貸的規(guī)模開始大于正規(guī)借貸的規(guī)模。一個(gè)值得注意的更為復(fù)雜的事例來自民間信貸方面。就這一點(diǎn)來說，70年代末，農(nóng)村自發(fā)的承包活動(dòng)首先在安徽地方——傳統(tǒng)租佃制度最為發(fā)達(dá)的區(qū)域之一——蓬勃興起，恐怕不是一種偶然現(xiàn)象。（梁治平，1996：8191）當(dāng)然，現(xiàn)時(shí)的土地轉(zhuǎn)包遠(yuǎn)沒有強(qiáng)固到可以對抗發(fā)包方的程度，產(chǎn)生轉(zhuǎn)包的原因、途徑等也與明清乃至民國時(shí)代“田面權(quán)”的轉(zhuǎn)讓大不相同。雖然正如學(xué)者們已經(jīng)指出的那樣，改革中出現(xiàn)的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)形式如家戶經(jīng)營等，并不是對舊事物的簡單復(fù)歸，而已經(jīng)是具有時(shí)代意義的制度創(chuàng)新，（周其仁，1994：6970）但是同樣重要的是，所有那些制度創(chuàng)新都是農(nóng)民依靠他（她）們已有的知識和經(jīng)驗(yàn)在既定歷史條件下所作的選擇，在此過程之中，地方性知識，包括過去三十年經(jīng)驗(yàn)在內(nèi)的歷史記憶，都是不可或缺?拇蔥倫試礎(chǔ)１熱綾瘓醚Ъ矣┐寰酶母鎦幸淮籩貧卻蔥碌耐戀刈?，其实也是对一种久已存栽懩蛻儇重汏o睦煤馱僭?。染J低戀爻邪梢院俠淼乇韌謐獾柚頻幕埃忠惴潁?994：125注1）那么，建立在承包基礎(chǔ)上的土地轉(zhuǎn)包就有些類似于傳統(tǒng)租佃制度中的“一田兩主”現(xiàn)象。因?yàn)楹茱@然，在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革中出現(xiàn)的許多“創(chuàng)舉”和“創(chuàng)新”，并不是國家的發(fā)明創(chuàng)造，而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)經(jīng)濟(jì)模式的某種延伸、變形和改造。（周其仁，1994：618；林毅夫等，1994：1225）　　從制度創(chuàng)新和制度變遷的角度看，當(dāng)代中國農(nóng)村的經(jīng)濟(jì)改革，以及家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的逐步發(fā)展，為人們提供了一個(gè)極好的例證，表明民間自發(fā)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)怎樣一步步突破正式制度的禁限，以及非正式制度如何逐步獲得其合法性，最終轉(zhuǎn)化成為正式制度的一部分。也是在同一年，這種“新的”經(jīng)營方式開始取得合法地位。到1979年底，該省實(shí)行“包產(chǎn)到戶”的生產(chǎn)隊(duì)將近4萬個(gè)，增產(chǎn)效果極為顯著。　　1977年春天，安徽省的個(gè)別生產(chǎn)隊(duì)，為對付干旱的威脅而在部分作物上實(shí)行了有限的“包產(chǎn)到戶”。（沉石，米有錄，1989：8）更不用說，以自留地、豬禽飼養(yǎng)和家庭手工業(yè)為基本形式的家庭生產(chǎn)在許多地方一直頑強(qiáng)地保存下來。事實(shí)上，在從50年代到70年代，國家政權(quán)一步步深入鄉(xiāng)村，并且成功地實(shí)現(xiàn)了對于基層社會(huì)的監(jiān)控的整個(gè)過程中，這種抵抗和挑戰(zhàn)從來沒有完全停止過。這場變化不但波及并且改變著鄉(xiāng)土社會(huì)，而且在很大程度上也是從這一社會(huì)內(nèi)部生發(fā)出來的。認(rèn)識到這一點(diǎn)，我們就必須重新思考民間知識與民間秩序，重新思考國家政權(quán)深入鄉(xiāng)土社會(huì)的意義，以及，重新思考正式制度與非正式制度之間的關(guān)系。事實(shí)是，民間秩序的發(fā)生，有屬于它們自己的歷史、傳統(tǒng)和根據(jù)，早在我們討論的那套正式法律制度深入鄉(xiāng)村以前，它們就已經(jīng)存在，并且有效地提供了一套使得鄉(xiāng)村社會(huì)生活得以正常進(jìn)行的框架。我們發(fā)現(xiàn)，那些正式法上最基本的概念、范疇、分類和原則，并不具有不言自明的合理性。很難說司法機(jī)關(guān)在多大程度上分享著同樣的觀念，不過有一點(diǎn)是肯定的，那就是，在不犧牲法律統(tǒng)一性的前提下，它們樂于考慮“動(dòng)機(jī)”、“民意”和“社會(huì)效果”。[40]從具體情節(jié)上看，“案例十一”是一個(gè)很特別的案件，要把它歸入“大義滅親”一類是困難的，不過，一個(gè)令人厭惡的精神病患者在當(dāng)?shù)孛癖姷男哪恐型瑯邮且弧昂Α?，這種人的生命微不足道，正好比一個(gè)“壞人”不具有與“好人”同等的生命價(jià)值一樣，更何況，除“害”者不是別人，而是其最近的親屬。（瞿同祖，1981：514）自然，現(xiàn)時(shí)的法律絕不承認(rèn)“家法”，依正式法的構(gòu)想，刑罰是國家專擅的權(quán)力，不容私人置喙。（《中國審判案例要覽》（1995年綜合本）1024）　　“案例十二”體現(xiàn)的是一個(gè)古老的主題：“大義滅親”?！　“赴l(fā)后，被告人所在村群眾聯(lián)名上書，要求對上列被告人從寬處理。1994年1月2日，李玉國酒后再次毆打其母，并漫罵前來勸解的兩個(gè)叔叔李洪和與李洪元。（《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）1113）　　[案例十二]：　　被告人李洪泰、李洪和、李洪元和李玉平均系山東省泰安市農(nóng)民。該案審理期間，當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織和群眾也都強(qiáng)烈要求對被告人從寬處理。該二被告因其胞兄弟代成才患有精神病，四處亂跑，撿臟物和向人要食物，認(rèn)為有辱家門，遂于1991年3月17日將其殺害。正是這種認(rèn)可和支持，既能夠滿足正式法所主張的合法性，同時(shí)也幫助實(shí)現(xiàn)了它的主要職能——維護(hù)社會(huì)的安定。毋寧說，這是司法機(jī)關(guān)基于某種法律以外的考慮而有意與民間秩序達(dá)成的一種“共謀”。[38]“案例十”頗具戲劇性，最耐人尋味的則是，該案被告人對于一審法院的有罪判決并不上訴，而在法律上明顯不成立的因果聯(lián)系竟成為判決的依據(jù)，且為兩級上級法院所采信。在上述民間關(guān)于“人命”的規(guī)范性知識的背景之下，這種事情的屢屢發(fā)生是不足為奇的。我們也不難想象，如果法院以“傷害”為由而要求楊遠(yuǎn)軍承擔(dān)刑事和民事責(zé)任，那將顯得如何地“悖理”。這正是國家司法機(jī)構(gòu)在處理因自殺而引起的糾紛時(shí)經(jīng)常遇到的難題。民間的訴求既然不能在正式法上得到滿足，它便依靠傳統(tǒng)的方式來解決問題：動(dòng)輒數(shù)十人上百人到“責(zé)任人”家吃、住、示威，毀壞財(cái)物，要求賠禮，等等。正式法只承認(rèn)建立在嚴(yán)格（刑法的）因果關(guān)系上的責(zé)任，民間的“鬧人命”卻出于另一種邏輯，一種建立在感情直觀上的邏輯，據(jù)此，必須有人為“屈死”的生命負(fù)責(zé)。在一般民眾的意識當(dāng)中，人命至重，一旦有自殺情事，死者家人（夫家）或族人（娘家）即可以理直氣壯地對相關(guān)人等興師問罪（所謂“鬧人命”），而不論這些人實(shí)際上有何過錯(cuò)。在中國鄉(xiāng)村，這類事情經(jīng)常發(fā)生，因此而引發(fā)的家庭或者家族之間的紛爭往往釀成地方上嚴(yán)重的治安問題。經(jīng)審判委員會(huì)討論，該院于1994年12月27日作出刑事判決，撤消前案判決和裁定，宣告被告人孫金根無罪。后者亦同意象山縣人民法院判決，并報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。后者作出裁定，同意象山縣人民法院所作的判決?！　⌒泻螅桓嫒藳]有提出上訴?！　『?，象山縣人民檢察院以被告人孫金根妨害婚姻家庭罪，向象山縣人民法院提起公訴?！　⊥?日，經(jīng)鄉(xiāng)政府調(diào)解，孫金根賠償死者賴某的家屬人民幣25000元。張某上前責(zé)罵賴某，將其臉部抓破，并揚(yáng)言要將此事告知賴的丈夫?！　O自1990年起與本廠雇工有夫之婦賴某通奸。該協(xié)議內(nèi)容包括：常家（即朱國珍夫家）自愿不再要求吳家就朱國珍之死承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任；吳家自愿不再要求常家就房屋損壞事承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)責(zé)任；雙方爭執(zhí)到1996年5月27日止，不再向?qū)Ψ教岢鋈魏我?；吳立妹在調(diào)解協(xié)議生效后立即付朱國珍生前醫(yī)療費(fèi)252元，以示歉意，等等?！　槠较⑹聭B(tài)，當(dāng)?shù)胤ㄔ号沙龇ü偾叭ソ鉀Q糾紛。鄉(xiāng)、村干部及派出所警員到場制止、勸說，皆無效。后，朱國珍服毒，并去吳家尋死。朱要求吳承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)，吳不肯。楊錫鵲不服裁定，提出上訴，二審維持原裁定?！　⊥?月27日，楊錫鵲以楊遠(yuǎn)軍刺傷其大腿為由，向法院提起刑事訴訟附帶民事訴訟，同時(shí)否認(rèn)與肖元香有染，要求楊遠(yuǎn)軍退還被其“勒索”的1200元錢。楊遠(yuǎn)軍刺傷楊錫鵲后，楊家怨恨愈熾，致肖元香不堪羞辱而自殺。其間，楊遠(yuǎn)軍用匕首刺傷楊錫鵲大腿。后，楊遠(yuǎn)軍發(fā)現(xiàn)妻子與同村同族年輕的長輩楊錫鵲通奸，甚為憤怒，并向其索要“保證書”，以絕其往來。事實(shí)上，盡管民間的各種流俗、慣習(xí)向來被國家視為落后和陳舊之物，但是由于正式法最重“社會(huì)效果”的性格，也因?yàn)榇嬖谥顾粩嘣V諸“民意”的意識形態(tài)，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中往往會(huì)采取一種實(shí)用主義的策略。[36]不過，這種對于民間“違法”婚姻的不妥協(xié)立場顯然并不能有效地改變原來的狀況，而在目前的情形之下，這種作法究竟在多大程度上是可行的，恐怕也還是一個(gè)很大的問題。在民政部于1994年2月1日發(fā)布的新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》中，“事實(shí)婚姻”可以說已經(jīng)被從法律上取消。具體而言，有關(guān)“事實(shí)婚?觥鋇木婪?，?986年3月15日民政部《婚姻登記辦法》為準(zhǔn)，凡在此前結(jié)成的事實(shí)婚姻，按起訴時(shí)雙方是否符合結(jié)婚的法定條件而決定其為“事實(shí)婚姻”還是“非法同居”；凡在此后結(jié)成的事實(shí)婚姻，則依同居時(shí)雙方是否符合結(jié)婚的法定條件而認(rèn)定其為“事實(shí)婚姻”還是“非法同居”。因此，毋寧說，折中與妥協(xié)?謖飫鋝扇艘恢志褪侶凼碌暮透右薜姆絞?。晤U喬乙曰橐鮒貧壬系摹笆率禱橐觥蔽?。所谓“事识\橐觥保雷罡呷嗣穹ㄔ旱乃痙ń饈停侵該揮信澠嫉哪信?，未进兄x橐齙羌潛鬩苑蚱薰叵倒餐?，且此种关系覅ⅹ倒P氯酥芪У娜慫私?。作为一址N貧齲笆率禱橐觥彼攵緣模聳巧緇嶸洗罅糠ㄍ饣橐齙拇嬖謖庖皇率?。峨s謖飫嗷橐觶綣皇且云洹拔シā蔽啥揮璩腥希票卦斐裳現(xiàn)氐納緇崳侍?。矄决如此，简单地采取矐研认态洱x慘馕蹲毆醫(yī)諳嚶Ψ段謔ザ雜凇拔シā斃形目刂?。这覊你，灾R隙ā爸鼗欏鋇奈侍饃媳硐值米釵饗浴Ｔ繚?950年代，最高人民法院在一份關(guān)于如何認(rèn)定重婚行為的“批復(fù)”當(dāng)中就已將“事實(shí)婚姻”納入到考慮范圍之內(nèi)；（《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定重婚行為問題的批復(fù)》，1958，1，27）而在1989年的一份具有一般拘束力的司法“意見”當(dāng)中，最高人民法院更明確規(guī)定，無論前一個(gè)婚姻是事實(shí)婚姻還是依法登記的婚姻，其中任何一方再與他人形成新的事實(shí)婚姻關(guān)系，均可能構(gòu)成重婚罪。當(dāng)然，這只是一種表面現(xiàn)象。在國家的正式法律之外，那里也有不同的人群，不同的傳統(tǒng)，不同的風(fēng)俗和不同的規(guī)范性知識，也有正式制度與非正式制度、國家秩序與民間秩序之間的沖突。因此，照顧民族“特殊性”而不是嚴(yán)格依法辦事的作法往往收到較好的社會(huì)效果，也就不足為怪了。[34]它并不具有不證自明的合理性，更不是放之四海而皆準(zhǔn)的客觀真理。不過，正如上述案例所表明的那樣，那種認(rèn)為民刑之分具有公理性和普適性的看法無疑是一種心理上和觀念上的幻象。[33]然而，在國家法既不愿放棄管轄權(quán)，又不能完全替代民間慣習(xí)的情況下，加害人必須接受雙重的制裁才可能重新獲得平安，這對他（她）們顯然是不公平的。在一起故意傷害致人死亡案件中，原加害人隆巴在刑滿（7年）釋放后又為原被害人的兄弟項(xiàng)秀所殺，而在后者刑滿（12年）釋放后，隆巴家族又欲復(fù)仇，致其流浪異鄉(xiāng)，直到后來該地區(qū)活佛出面以宗教形式調(diào)解此案之后，項(xiàng)秀一家才得以回到原地居住。[32]問題是，這套民間的解決糾紛的辦法從未獲得國家法律的正式認(rèn)可，這樣便出現(xiàn)了針對同一案件同時(shí)存在兩套不同救濟(jì)的奇怪局面：國家依法對犯罪的處罰，無論從重還是從輕，均不能令當(dāng)事人感到滿意。我們看到，那里甚至沒有“殺人償命”的觀念。（張濟(jì)民，1993：2056）　　“案例五”表明，正式法上關(guān)于“強(qiáng)奸”的定義與當(dāng)?shù)厝怂鶕碛械囊?guī)范性知識并不相合，以至人們難以理解和接受依據(jù)國家法律所作的處理，甚而歸咎于“受害人”及其家人，致使他（她）們受到新的傷害。被害人親屬（3人）聞?dòng)嵑髷y刀前往縣城，見到鬧者即持刀追殺，致鬧者逃回縣公安局看守所，不敢出門。經(jīng)審理（再審），甘德縣人民法院以故意傷害（致人死亡）罪判處鬧者有期徒刑3年。其間，才秀用木棒擊打鬧者頭部，鬧者則以刀刺中才秀左肩及左胸，致其傷重死亡。　　被告人鬧者于1978年10月16日被生產(chǎn)隊(duì)派遣看守草山。該判決執(zhí)行后，州、縣檢察院在調(diào)查中了解到，被害人親屬以及當(dāng)?shù)啬撩窈突鶎痈刹科毡檎J(rèn)為，按照風(fēng)俗習(xí)慣處理，賠償了命價(jià)，就消除了矛盾，今后不會(huì)世代結(jié)冤，因此仍要求釋放才夫旦。同時(shí)，經(jīng)村里老人調(diào)解，被告人才夫旦家先后賠償被害人家牛39頭、馬3匹?！　”桓嫒瞬欧虻┍灰婪ù逗螅缓θ说母赣H、親屬以及部落群眾20余人，聯(lián)名寫信給有關(guān)部門，要求釋放才夫旦，并按當(dāng)?shù)亓?xí)慣以賠命價(jià)方式處理此案。之后，兩人發(fā)生撕打。同年4月4日，才夫旦放牧?xí)r與尕毛吉相遇?！　≡摫桓嫒瞬欧虻┯?982年農(nóng)歷正月某夜，在16歲的女牧民尕毛