【正文】 [ 關(guān)閉窗口 ]17。我們有機(jī)會一睹張衛(wèi)平教授和湯維建教授的風(fēng)采，將使我們終生受益。我們今天的主題是“民事訴訟法修改改什么”，這個題目很大，討論一次是不夠的，但是我們時間是有限的。陳桂明教授： 這是一場曠日持久的中日兩國之間的官司，實際上是一個政治案件，不能單純作為一個法律案件來看待。戰(zhàn)爭期間發(fā)生的勞工事件，是屬于比較特殊的事情，而且如果就由此否定了他們的權(quán)利，這是不公正的。關(guān)于勞工問題，教科書問題，戰(zhàn)爭責(zé)任的問題，按照我的觀點，中國法院實際上是可以受理的，只不過是一旦受理了以后，我們沒有辦法將我們法院的判決在日本予以執(zhí)行。張衛(wèi)平教授： 我想問一下關(guān)于管轄的問題，諸如（日本的）毒氣事件等案件，為什么不能直接在中國起訴，而必須要跑到日本去起訴？ 學(xué)生壬： 至于要不要公開心證，要不要公開法律見解，這當(dāng)然是要公開的，以防止訴訟中的突襲。公開心證或法律見解本身不是目的，目的是為了保障當(dāng)事人的程序參與權(quán)。但是最重要的不是公開心證，公開心證，僅僅是為了使當(dāng)事人能夠更好的行使訴權(quán)，有針對性的進(jìn)行訴訟中的交涉。同意你的觀點，心證和法律見解都應(yīng)當(dāng)公開，而且國外也是盡量這樣做的。張衛(wèi)平教授： 我的問題，第一，當(dāng)事人提供事實，在法官的心證形成方面，法官有無義務(wù)公開其心證？第二，事實形成之后，在法律見解的形成上，在做出判決之前法官有無公開義務(wù)？ 當(dāng)事人能否以自己的行為積極、有效地參加到訴訟中來，保證對自己有利的結(jié)果。我有一個問題想請教三位老師。 學(xué)生辛： 我認(rèn)為在人民法院的執(zhí)行過程中，其審查的應(yīng)該是申請人是否是法律文書的權(quán)利人，而不應(yīng)該對法律文書的實體內(nèi)容進(jìn)行審查。 《民事訴訟法》第二百一十七條規(guī)定，人民法院對于仲裁裁定的申請執(zhí)行，如果被申請人有證據(jù)證明仲裁裁決違反了有關(guān)規(guī)定，比如說證據(jù)不足，適用法律錯誤，或者仲裁員有貪污、受賄情節(jié)，人民法院可以組成合議庭，審查核實后可以做出不予執(zhí)行的裁定。但如果是撤銷原判，發(fā)回重審，而一審法院仍然堅持（一審裁判），該怎么處理呢？在這個問題上另一種觀點是從其實效性來看，應(yīng)當(dāng)是直接駁回起訴，不再顧及駁回起訴是一審的審判權(quán)限還是屬于二審的審判權(quán)限的問題。關(guān)于發(fā)回重審問題，我比較關(guān)心的是二審當(dāng)中發(fā)回重審的次數(shù)問題，也就是發(fā)回重審后，還能不能再發(fā)回？我的觀點是從訴訟效率考慮，不應(yīng)當(dāng)再發(fā)回。 關(guān)于審判委員會就不是民事訴訟法的問題，而是法院組織法的問題了。張衛(wèi)平教授： 請問三位教授，如何改造現(xiàn)有的審判委員會和現(xiàn)有的發(fā)回重審制度？ 學(xué)生己： 將來恐怕我國的多數(shù)當(dāng)事人制度，應(yīng)該采用多種形式，包括集團(tuán)訴訟、選定當(dāng)事人訴訟、公益訴訟，也包括團(tuán)體訴訟，甚至還包括檢察院提起的民事公訴。 選定當(dāng)事人制度主要是日本和我國的臺灣采用。我國將來的民訴法修改，在集團(tuán)訴訟這一制度的完善上，需要進(jìn)一步做出努力；另一方面，恐怕還要完善選定當(dāng)事人制度和團(tuán)體訴訟制度。集團(tuán)訴訟的一個基本特點就是，任何一個利害關(guān)系人都可以代表他所認(rèn)為的團(tuán)體或人的組合，來向法院提起訴訟，其資格不需要取得其他被代表人的授權(quán)，可以毛遂自薦充當(dāng)起訴人。我想這次民事訴訟法修改必須要解決現(xiàn)在的制度還解決不了的這樣一類問題（其中首要的就是當(dāng)事人的資格問題）。完全可能提起訴訟的人本身并不是囚犯。類似的案件已經(jīng)大量發(fā)生了。 我們現(xiàn)行的訴訟制度在當(dāng)事人方面，一定要問起訴權(quán)，當(dāng)事人的資格，一定要和發(fā)生爭議的糾紛產(chǎn)生直接的聯(lián)系，也就是在爭議的法律關(guān)系中處于一方主體的地位。這樣的糾紛用我們現(xiàn)在的訴訟制度是解決不了的。美國的集團(tuán)訴訟和我們的公益訴訟概念是很類似的，它解決的一定是帶有群體性的、分散性的利益和權(quán)力糾紛。陳桂明教授： 請問，民事訴訟法修改當(dāng)中有沒有對集團(tuán)訴訟，大規(guī)模公益訴訟做出規(guī)定？ 學(xué)生戊： 訴訟契約若涉及到第三人的利益，還有沒有效力？根據(jù)合同的相對性原理，本身就決定了其沒有效力。這是實體法的要求，但是程序法可能還有特殊的要求，比如說必須要在一定的范圍內(nèi)約定（管轄協(xié)議就是一個典型例子）。實體法關(guān)于合同方面的約定，應(yīng)該成為訴訟契約的基礎(chǔ)，但這僅僅是一般化的內(nèi)容，訴訟法有可能對其內(nèi)容進(jìn)行限制，給予特殊化的表現(xiàn)。湯維建教授： 在我們程序法中，當(dāng)損害第三人利益時，該認(rèn)定為無效還是可撤銷？由此涉及到一個問題是，對于類似的訴訟契約，對于其效力問題，是該某些規(guī)定無效，某些可撤銷，還是全部無效或全部可撤銷？ 謝謝你的觀點。陳桂明教授： 在這種情況下當(dāng)事人對地點的爭議是不存在的 ，但法官卻有疑問。這種情況下，法院基于當(dāng)事人雙方的舉證，而認(rèn)為雙方當(dāng)事人訂立的合同的地點是不符合規(guī)定的，也就是說推論不出合同地點。比如兩個人在訂立合同的時候，在契約上明確約定了合同履行的地點，這是不為任何民事訴訟法，或其它法律所禁止的。比如說原告和被告達(dá)成一個協(xié)議，在訴訟過程中，不管雙方通過什么手段取得的證據(jù)，都可以在法庭上采納，而不提出任何異議。對于實體內(nèi)容的契約是完全沒有問題的，這是私權(quán)自治在訴訟中的表現(xiàn)。前者是制度的安排，后者是立法的理念。訴訟契約應(yīng)該分層次來考慮問題，我同意這種觀點。湯維建教授： 一個案件的請求如果是可以分解的，部分的訴訟請求，雙方當(dāng)事人之間如果達(dá)成一致意見，也就是構(gòu)成了一種訴訟契約。 我所講的實體上的契約，不僅僅是這一種，還包括通過訴訟程序，通向這個結(jié)果的過程當(dāng)中的一些問題，帶有實體的性質(zhì)，當(dāng)事人也完全可以契約化的去解決，法律是無須加以干預(yù)的。 這一類的訴訟契約，即純訴訟程序性的契約，應(yīng)該是提倡的，但是應(yīng)當(dāng)是有限制的，另外一類契約，我稱之為實體上的契約，這個法律上無需限制，具體來分，又有很多類型?？梢栽谝粋€月內(nèi)、兩個月內(nèi)約定，但是如果當(dāng)事人約定三年，恐怕法律上是不能允許的。當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，約定上訴的期限是一年，這恐怕是不行的，但是能不能達(dá)成呢？我認(rèn)為可以。但德國有一個憲法法院，如果起訴案件，法院不受理，直接向憲法法院起訴，所以和我們國家的情況是不太一樣的。按照我的觀點，在我們國家，我認(rèn)為起訴權(quán)不是憲法上的權(quán)利，甚至“憲法上的權(quán)利”的這個提法是值得探討的。張衛(wèi)平教授： 可以規(guī)定這樣的條款，把權(quán)利給當(dāng)事人，但是還是要有限制，并不是什么案件當(dāng)事人都可以約定。比如說管轄的問題，我們民訴法上并不是對任何案件、任何情況之下當(dāng)事人都可以約定管轄法院的。另外一個就是處分原則，訴訟中的契約將其作為一種訴訟立法的理念是必要的，有充分的根據(jù)。我們現(xiàn)在完全從字面上理解“辯論”這兩個字是當(dāng)事人有說話的權(quán)利，這是不夠的，關(guān)鍵是當(dāng)事人說話以后在訴訟中究竟產(chǎn)生什么樣的效果。實體法上的自治精神體現(xiàn)在民訴法里面，產(chǎn)生了兩個重要的訴訟原則——辯論原則和處分原則。在民事法律上，自治的精神是一個根本的精神，這是不能違背的，也是不應(yīng)當(dāng)違背的。既然訴訟的目的是為了解決糾紛，當(dāng)事人在訴訟中可以達(dá)成契約，這種契約有利于解決糾紛，這就和訴訟的方向是一致的。關(guān)于訴訟契約的問題，我非常贊同張教授將其作為民事訴訟法修改的一個基本理念來理解，而且將其概括為“契約化”。陳桂明教授： 訴權(quán)是不能隨便被拋棄的，如果認(rèn)為上訴權(quán)可以被拋棄，那么起訴權(quán)能不能被拋棄呢？甚至人權(quán)能不能被拋棄呢？這些公法性的權(quán)利和私法性的權(quán)利，在處分權(quán)這一點上是不是應(yīng)該有所區(qū)別？ 另外一個問題就是怎么對訴訟契約的違約，或者訴訟契約本身存在的合法性和有效性的瑕疵進(jìn)行救濟(jì)，這在實體法上的后果肯定是要產(chǎn)生的，但在訴訟法上的后果就很難說了。 具體哪些內(nèi)容可以契約化呢？比如管轄契約，管轄協(xié)議就是一個很好的例證。這在大陸法系和英美法系國家范圍都是不完全一樣的，訴訟契約化的理念意義要大于其設(shè)計的制度建構(gòu)意義。程序的契約化如果過多，對法院的權(quán)威性，對訴訟程序的安定性，對訴訟程序的可預(yù)測性都會形成挑戰(zhàn)。訴訟的契約化里面存在一些問題，首先，它需要比較高的條件，即當(dāng)事人訴訟能力的提高，當(dāng)事人能夠選擇、能夠訂立這樣的契約。比如雙方當(dāng)事人約定，是不是起訴，是不是上訴，是不是要陪審員審判，甚至于是不是公開審判等。立法者不僅通過明確的程序性規(guī)范，讓當(dāng)事人參與程序，擴(kuò)大其權(quán)利，同時涉及到大量的任意性和私權(quán)性規(guī)范，來賦予當(dāng)事人這種權(quán)利。訴訟的契約化在現(xiàn)在民事訴訟發(fā)展過程中是一個很重要的現(xiàn)象，它標(biāo)志著當(dāng)事人訴訟權(quán)利的擴(kuò)大，當(dāng)事人訴訟自治能力的強(qiáng)化，以及對當(dāng)事人程序塑造權(quán)的認(rèn)可，同時也標(biāo)志著當(dāng)事人的訴權(quán)對法院審判權(quán)的制約。湯維建教授： 衛(wèi)平教授，把民事訴訟法的修改重要的指導(dǎo)性理念界定為契約化 陳桂明教授： 但是其能否跳過一審而到二審呢？這就涉及到把哪一審作為事實審的中心來看待的問題了，如果把一審作為中心程序和基礎(chǔ)程序，就不能跳過一審程序，直接通過二審程序來將其作為一般的一審程序來解決。作為當(dāng)事人能否把審級通過契約來加以約定呢？按照目