【正文】 但無論何種模式，并購的目的都是通過資本運營實現(xiàn)低成本擴(kuò)張和利潤最大化。因此，選擇最有效的并購方式，是防范法律風(fēng)險的前提和基礎(chǔ)。 這樣可以保證并購方以相對合理或者更低的成本完成并購。 （2）支付方式選擇利潤分享式的，由并購方先行支付并購的基礎(chǔ)價格，然后按目標(biāo)公司實際經(jīng)營業(yè)績的一定比例分期支付對價。如果沒有相應(yīng)的保障，在未付清全部轉(zhuǎn)讓對價時是不能辦理股權(quán)過戶手續(xù)的。當(dāng)然，分期支付對于出讓方而言是有風(fēng)險的。 但實踐中往往是幾種模式的綜合利用，如：一方出資收購另一方的資產(chǎn)或者股權(quán)，另一方以獲得的資金收購一方所在公司股權(quán)或者向所在公司增資擴(kuò)股。 （4）以股權(quán)置換股權(quán)。并購方以自己擁有的股權(quán)為價款轉(zhuǎn)讓給出讓方，取得對出讓方資產(chǎn)的所有權(quán)。但各方均不承擔(dān)對方的任何義務(wù)和責(zé)任。 （2）以資產(chǎn)置換資產(chǎn)。當(dāng)然根據(jù)公司法的規(guī)定，并購方的對外投資額累計不得超過其凈資產(chǎn)的百分之五十。如： （1）以資產(chǎn)置換股權(quán)。國內(nèi)法的這種規(guī)定，在一定程度上限制了企業(yè)資源的保值增值。但像“全聚德”在國外某些國家就可以以其商譽(yù)作為資產(chǎn)投資。而投資入股行為涉及股東的投資最終成為公司法人財產(chǎn)的基礎(chǔ)，成為對外承擔(dān)債務(wù)基本擔(dān)保，因此，我國公司法只規(guī)定了五種出資形態(tài)，即貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)，沒有“等等”字樣，也就是說，除了上述五種形態(tài)的資產(chǎn)以外，不允許以其他形式的資產(chǎn)出資。 在支付的形態(tài)上 在支付的形態(tài)上，并購行為相對于投資入股行為而言可選擇的空間較大，而且比較靈活。（二）審慎設(shè)計支付方式 并購方在支付對價的形態(tài)上，可以選擇貨幣支付、有形資產(chǎn)支付、無形資產(chǎn)支付、股權(quán)（股份、股票）支付等；在支付對價的方式上可以選擇分期支付，也可以選擇利潤分享式或者資本性融資式。因此，并購前根據(jù)不同的需求考察相應(yīng)的風(fēng)險選擇并購標(biāo)的是非常必要的。假如海天公司收購的是康騰公司的股權(quán)，則海天公司就成為康騰公司的股東，海天公司就必須與其他股東共同對康騰公司承擔(dān)責(zé)任，但承擔(dān)責(zé)任的范圍以其投資額為限。收購后，康騰公司的股東仍為甲乙丙丁，海天公司作為并購方并不承擔(dān)康騰公司的債務(wù)。這里需要特別提醒的是，對于資產(chǎn)收購，應(yīng)注意及時將所收購的資產(chǎn)，特別是無形資產(chǎn)作適當(dāng)?shù)淖兏蛞妻D(zhuǎn)登記，避免發(fā)生“一女二嫁”的風(fēng)險。 收購資產(chǎn)是對目標(biāo)公司的實物資產(chǎn)、專利、商標(biāo)、商譽(yù)等無形資產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，通過這種方式，并購方獲得的是目標(biāo)公司的資產(chǎn)，目標(biāo)公司獲得的是資產(chǎn)的對價，并購方對目標(biāo)公司自身的債權(quán)債務(wù)不承擔(dān)任何責(zé)任。如果并購方對目標(biāo)公司的專利感興趣，采取購買專利的方式就會受到公司章程的限制，因此就可以選擇并購股權(quán)的形式。這一方式的交易主體是并購方和目標(biāo)公司的股東，并購中的權(quán)利義務(wù)也只在并購方和目標(biāo)公司的股東之間發(fā)生。通過這種方式，并購方獲得的是在目標(biāo)公司的獲益權(quán)、表決權(quán)等股東權(quán)，目標(biāo)公司的資產(chǎn)并不發(fā)生變化。 （一）科學(xué)選擇并購標(biāo)的 一般而言，并購的標(biāo)的包括股權(quán)和資產(chǎn)。在實踐中，除了本案所設(shè)計的方式外，并購方還可以在收購資產(chǎn)以后，再用這些資產(chǎn)重新投資注冊一個新公司，從而使并購方和新公司與原目標(biāo)公司徹底脫離法律干系，避免相關(guān)風(fēng)險，減少未來經(jīng)營活動中的不確定性。在這種情況下，最好選擇收購資產(chǎn)而不是股權(quán)。案例點評這樣，不僅成功地獲得了房地產(chǎn)綜合服務(wù)業(yè)務(wù)，而且節(jié)約了巨大的額外成本。但經(jīng)律師審查評鑒，認(rèn)為這種資產(chǎn)收購涉及房地產(chǎn)交易，而且經(jīng)營還需要行業(yè)特許審批，程序復(fù)雜，并購資產(chǎn)的過程還會產(chǎn)生巨額的契稅、營業(yè)稅、交易手續(xù)費等各項稅費。為此，律師為海天和康騰公司設(shè)計了如下并購方案：由康騰公司的下屬子公司投資設(shè)立一個新的公司凱瑞公司，由凱瑞公司反向收購康騰公司的核心資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，然后，海天公司再通過收購凱瑞公司的股權(quán)實現(xiàn)并購的目的。經(jīng)調(diào)查評估，律師認(rèn)為康騰公司經(jīng)營前景并不樂觀，而且存在大量的或有債務(wù)及未決訴訟，或有風(fēng)險非常大?，F(xiàn)在，海天公司準(zhǔn)備并購康騰公司。 主題四：如何設(shè)計和選擇并購方案典型案例并購方對此應(yīng)極為謹(jǐn)慎。 并購過程中，還應(yīng)當(dāng)注意目標(biāo)公司董事長的權(quán)力問題。對于股東會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，并購方成為股東后可以向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。特別是在股東會會議及股東會決議中，要尤其注意決議的程序和內(nèi)容不得違反法律法規(guī)和公司章程的規(guī)定。 在并購過程中盡量爭取公司控制權(quán)。對于設(shè)置控制權(quán)屏障的條款和制度要堅持進(jìn)行修改或者刪除。 目標(biāo)公司往往在公司章程中設(shè)定董事提名條款、董事資格條款、任期限制條款、分期分級條款或者辭退必須合理條款。 如果并購方不能獲得控制權(quán)，則原大股東將利用其對股東會的控制權(quán)控制董事會并進(jìn)而控制公司決策，這樣難以避免原大股東損害中小股東和公司整體利益的情形發(fā)生。正如本文前述案例，就是這種情形的典型。 （一）股權(quán)結(jié)構(gòu)風(fēng)險 如果被并購的目標(biāo)公司的股權(quán)過分分散，各個股東對公司的控制相對較小，則有利于并購方以相對較小的成本取得控股地位。而董事會作為公司的決策機(jī)構(gòu)，控制了董事會就等于控制了公司的決策中樞，而董事會的控制權(quán)又主要體現(xiàn)在各個股東在董事會中占有的席位。 股權(quán)作為股東享有的權(quán)利，其權(quán)能之一是選舉公司的董事、監(jiān)事人員，權(quán)能之二是對公司經(jīng)營管理的重大決策問題進(jìn)行表決。海天公司以40%的表決權(quán)仍然無法對抗其他股東60%的表決權(quán)，其仍然無法獲得對公司的控制權(quán)。并購后，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)為：海天公司持有40%、甲公司持有8%、乙公司持有20%、丙公司持有17%、丁公司持有15%。根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，董事在任期屆滿之前，股東會不得無故解除其職務(wù)。公司章程規(guī)定，“股東必須持有股權(quán)超過半年才有權(quán)選舉董事（公司設(shè)立之初第一次選舉董事除外）”，這實際上使并購方在獲得股權(quán)后的至少半年內(nèi)無法行使選舉董事的權(quán)利，從而也就無法直接掌控董事會；其二，名額及任期屏障。因為目標(biāo)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東會及董事會制度在公司章程中都有明確規(guī)定，而這些規(guī)定中往往設(shè)置許多壁壘和障礙以更多地保護(hù)原有股東或者大股東利益，影響并購方的并購行為或者限制并購方的控制權(quán)。 案例點評但在接下來的董事會選舉中，占公司40%股權(quán)的海天公司竟然沒有一人進(jìn)入董事會，而僅占公司8％股權(quán)的原第一大股東甲公司卻仍然占據(jù)董事會的兩個席位，并與原其他董事共同控制并購后的公司，使并購方海天公司對目標(biāo)公司康騰公司的控制權(quán)徹底旁落。公司成立后，選舉甲公司人員2人、乙丙丁公司人員各1人組成董事會?？凋v公司章程規(guī)定，公司董事會由5名董事組成，董事任期3年，可以連選連任，但董事選舉必須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過?？凋v公司系由甲公司、乙公司、丙公司、丁公司四個股東于2002年3月投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。這一點應(yīng)當(dāng)引起并購方的足夠注意。股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成意味著利益和風(fēng)險的實際轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)讓股權(quán)才能最終實現(xiàn)，并購方才能實際獲得股權(quán)。但實際上，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效不等于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的完成。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中具有絕對重要的意義。并購方簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的目的是為了實際獲得股權(quán)，成為目標(biāo)公司的股東，享有相應(yīng)的股東權(quán)益。 據(jù)此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓各方都可以有意識地在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中附加延緩或約束生效的條件，以減少風(fēng)險。再如：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中約定，合同經(jīng)并購方股東會決議通過后生效，這就是約定生效條件。只有在這些法定的或者約定的條件成就時，合同才生效，相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)才會產(chǎn)生，否則，這種條件未成就的合同僅僅是一紙空文。多數(shù)合同一般在當(dāng)事人意思表示一致、經(jīng)簽字蓋章后即生效。 認(rèn)真審核合同是否生效。例如，由受讓方先將股權(quán)轉(zhuǎn)讓金交付給銀行，由該銀行作擔(dān)保，在股權(quán)過戶手續(xù)辦理完畢時，再由銀行將該款項給付出讓方，這樣就能較好地保護(hù)受讓方的利益。因此，除了進(jìn)行盡職調(diào)查外，受讓方應(yīng)當(dāng)充分把握辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)，盡快辦理過戶手續(xù)。為防范這一風(fēng)險，除了通過審慎的審查評鑒判斷是否進(jìn)行并購?fù)猓貏e需要在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中排除這些風(fēng)險，并設(shè)定嚴(yán)格的法律責(zé)