【正文】 廖義男大法官（前司法院大法官）手寫稿謄本 一、民國88年7月召開全國司改會議達成共識的之結(jié)論 民國88年7月召。必 須將學(xué)者所謂「集中審理之範(fàn)圍、過程」全部釐清，法官始能有所 遵循。此外，民97年5月修正民法第十四條、第十五條，增訂第十 五條之一及第十五條之二，公布（一年六個月後施行），本人即撰 寫「成年人監(jiān)護制度之變革」一文，提供參考。試舉 二例： （1）祭祀公業(yè)條例早已公布，遲至97年7月1日施行，最高法 院民事庭會議立即開會決議以祭祀公業(yè)為當(dāng)事人，防止當(dāng)事人名稱 之記載有誤。實施十年即有成效，言之過早，日本運作了五十年，才有一點 效果。唯引言人許教授對於法院之指摘甚為嚴(yán)苛。推行集中審理制度多年，其成果未盡 理想，係由於法官養(yǎng)成教育之不足，及律師之不願配合，為其主要 原因。即法院受理訴訟後，於行言詞辯 論前，應(yīng)依第二六五條到二六八條之二之規(guī)定書狀先行，使當(dāng)事人 兩造各自提出攻擊或防禦方法，對當(dāng)事人之聲明或其陳述有事實上各組會議總結(jié)報告 621 法律上不明瞭或不完足之情形，法官應(yīng)對之行使闡明權(quán)，使訴訟關(guān) 係明確。 （4）許教授對於法院的指摘最多，容 後說明。 （2）法官不善整理爭點，造成困 擾。 黃錦堂教授的結(jié)論，簡單說似乎是認(rèn)為改革不宜躁進，一元單 軌制目前並非是最迫切的之優(yōu)先法案，如果將來事實審改為只有一 審，則法官及其他司法有關(guān)人員素質(zhì)之提昇，必須要有很長的時 間，我們應(yīng)該考量整體政經(jīng)情勢與國家條件，循序而進，才是最穩(wěn) 健的作法，這樣的理論與當(dāng)今司法院賴英照院長的看法，似乎是不 謀而合。同時，530號解釋 關(guān)於司法院之定位只要求一元多軌制，而非一元單軌制，明示應(yīng)採 取一元單軌制是全國司改會之結(jié)論。 綜歸三位學(xué)者的發(fā)言，可以歸納為：蘇教授認(rèn)為全國司法改革 會議不具民主正當(dāng)性，其司法院定位之結(jié)論不僅因此而欠缺民主正 當(dāng)性，從憲法理論來看，也是不妥的，司法院釋字第530號解釋，「司法改革十週年的回顧與展望」會議實錄 620 關(guān)於司法院之定位不僅是訴外解釋，而且從多元專業(yè)分工與審判權(quán) 及司法行政權(quán)分離的世界趨勢來看，也是不符合憲法的潮流，更是 不符合制憲之本旨，應(yīng)請司法院重新聲請大法官解釋。黃 教授同時認(rèn)為，是否採行一元單軌制度，在1999年也就是全國司改 會期間，民眾對司法的觀感來看，並非是極具迫切性的問題，因為 尚有其他司法改革之議題同時被研究討論，因此縱使在十年後的今 天，一元單軌制是否應(yīng)該列為優(yōu)先法案，仍然值得懷疑。反過來說，以我國現(xiàn)行多軌制 度及司法院大法官之運作都相當(dāng)好的情況下，大法官扮演重要角 色，突然之間變化太大，是否合適？再者，美國的法院事實審只有 一審，二審就是法律審，三審就是最高法院，而且最高法院有選案 之裁量權(quán)，是非常大之裁量權(quán)。因 此，沒有理由因為不贊成530號解釋，就反對一元單軌制，未來司 法院之定位，仍應(yīng)以全國司法改革會議之結(jié)論為妥，即以一元單軌 為終極目標(biāo)，一元多軌制為過渡時期之短程目標(biāo)。 我國現(xiàn)行的司法體制，司法院本身無審判權(quán)而僅具司法行政權(quán) 機關(guān)職權(quán)（例外為司法院大法官掌理違憲審查及法令解釋權(quán)，此為 審判權(quán)之內(nèi)涵之一），卻又凌駕於最高審判機關(guān)之上，由此會產(chǎn)生 兩個問題： （一）大法官已解釋為違反憲法規(guī)定及制憲本旨； （二） 造成司法行政權(quán)凌駕於審判權(quán)之印象或現(xiàn)象，有損人民對審判獨立 的信賴，這樣的體制，難道是制憲者的本意嗎？因此，讓司法院審 判機關(guān)化是合理的，也是合憲的，司法院釋字第530號解釋不可以 因為有人反對就「船過水無痕」。因為各國的憲法法院都在從事審 判工作，而我們的憲法法院卻不從事審判，只作純粹的規(guī)範(fàn)控制， 因此我們根本不能稱為「憲法法院」。至於司法院釋字第530號解釋認(rèn)為司法院應(yīng)回歸審 判機關(guān)化這個問題，李教授亦與蘇教授的看法也不同，李教授是認(rèn) 同該號解釋的?！杆痉ǜ母锸L年的回顧與展望」會議實錄 618 關(guān)於全國司改會司法定位問題之決議及本於該決議而提出之法 律案的民主正當(dāng)性問題，李教授與蘇教授的看法不同。日本最高裁判所因為同時將審判權(quán)與司法行政 權(quán)集於一身，導(dǎo)致「獨立」與「負責(zé)」的要件都喪失了，因為下級 法院對上級法院必須必恭必敬，何來獨立？全國司改會容許司法院 同時擁有審判權(quán)與司法行政權(quán)，必然會導(dǎo)致「獨立」與「負責(zé)」變 得很低，因此是很不合理的制度。一個理想的 法院被社會期待三件事情：第一是專業(yè)化的能力，第二是負責(zé)任， 也就是對國會負責(zé)，第三是獨立。 至於司法改革的問題，蘇教授認(rèn)為任何國家不會允許司法機關(guān) 既掌審判權(quán)又兼掌司法行政權(quán)，司法院釋字第530號解釋既不合宜 而且是訴外解釋，這種情況在德國學(xué)者看起來，根本就是違反權(quán)力 分立的原則。 關(guān)於違憲審查制度的問題，蘇教授認(rèn)為違憲審查制度不論是單 軌或多軌，問題在於採取集中審查或分散審查。 蘇教授又認(rèn)為金字塔的妥當(dāng)性也容有懷疑之處，因為金字塔的各組會議總結(jié)報告 617 問題涉及到的是各級法院的問題，基本上與司法院的改造沒有任何 的關(guān)係，為要達成金字塔式的制度，因此說要改革司法院太龐大的 體系，這基本上是沒有任何邏輯的關(guān)連性。 蘇教授首先質(zhì)疑全國司法改革會議作成該項結(jié)論的民主正當(dāng) 性，因為司法院究應(yīng)該如何定位，在施前院長啟揚主政期間之「司 法院司法改革委員會」時邀請眾多之專家、學(xué)者、法官代表、律師 代表、法務(wù)部代表、國大代表、社會人士組成之「司法院定位委員 會」，經(jīng)過一年多深入的討論，最後以記名方式投票通過的是「現(xiàn) 制改良方案」，而不是一元多軌與一元單軌方案。當(dāng)年全國司法 改革會議雖然以一元多軌為近程目標(biāo)，並以一元單軌為終極目標(biāo)的 方案，獲得出席人數(shù)121人當(dāng)中的99人贊成，10人反對，3人棄權(quán)， 超過出席人數(shù)三分之二以上之同意而獲得通過，成為全國司法改革 會議司法院地位問題之結(jié)論，但會議通過迄今已歷十年，相關(guān)理論 的爭辯仍然不斷，甚至可以說更加波濤洶湧，相關(guān)立法與修法之工 作不僅裹足不前，更是阻礙橫生完全超乎想像。好，謝謝大家，我們休息一下。我決定把會議節(jié)奏 放慢一些，因為剩下時間就是最後一個節(jié)目，完全開放給在場的來 賓，作綜合座談。 湯德宗主任（中研院法律學(xué)研究所研究員兼籌備處主任） 非常謝謝九位主持人，在非常精準(zhǔn)的時間控制下，向各位報告 了每個分組討論的情況。所以就這一點相關(guān)的法律進程，與談人司法院人事處的邱 處長，也特別提出說明來，在審議中的法官草案已經(jīng)把相關(guān)限制取 消，所以這部份結(jié)論，可以說是在非常熱烈的回應(yīng)下所獲得的。不過主持人多次提出回應(yīng)，認(rèn)為如果律師或?qū)W者轉(zhuǎn)任， 由司法界長官來審認(rèn)決定，鑒於美國的經(jīng)驗，恐怕會有近親繁殖的 問題，值得注意，針對這點論文的引言人特別強調(diào)，這是無法避免 的現(xiàn)象，改革的時候應(yīng)該勇敢一點去接受副作用，論文的引言人對各組會議總結(jié)報告 615 檢察官的部份，是認(rèn)為可以維持目前的考試方式，但是在座沒有發(fā) 言來支持或者反對，因此，暫時把它當(dāng)做這是將來還待繼續(xù)討論的 問題。論文的 引言人非常強調(diào)，法官行使審判所需要的社會經(jīng)驗以及人生閱歷， 特別是專業(yè)的智能，由考試來晉用確實有不足，而且也因為年紀(jì)比 較輕，很可能不足以勝任工作擔(dān)負艱鉅，在座有學(xué)者、也有律師都 指出來，當(dāng)年他們都曾司法官考試及格，但是因為覺得自己太年輕 難負艱鉅，而不敢去當(dāng)法官。在這一點上 可以肯定現(xiàn)場沒有反對的意見出現(xiàn)。論文的引言人特別指出來， 長期以來審檢訓(xùn)練的單軌化，使兩種完全不同屬性的工作與職務(wù)內(nèi) 容，接受完全相同的訓(xùn)練，這對於要針對犯罪確立審檢分立，可能 是有相當(dāng)?shù)恼系K，而且因為同窗情誼的聯(lián)想或者揣測，人民對司法 的信賴度恐怕也會降低。 這三個結(jié)論我有徵詢引言人、與談人還有在座各位先進同意，現(xiàn) 在，我把這三個結(jié)論作一個書面的說明。鑒於我們與會的先進們，他們大 概比較側(cè)重在合考、合訓(xùn)或者分訓(xùn)的這些問題之上，同時也因為今 天的討論主題定位在「法官與檢察官的取才與訓(xùn)練」，因此關(guān)於律 師的部份，也認(rèn)為說這是另一個主題而沒有特別去加以討論。不過，我要特別提出來 的，我們今天的論文報告人非常的負責(zé)，關(guān)於這四個問題也大體都 有很負責(zé)任的論述也提出他個人的看法。因此，關(guān)於這四個議題，前兩 個一致的問題，也就是三合一考試跟法學(xué)院得不設(shè)系的部分，談得 反而比較少。第四個就是有關(guān)於司法官訓(xùn)練所是不是要改隸司法院，我想 這一點差不多同樣的比數(shù)呈現(xiàn)分歧。此外，還有一個算是一致 的結(jié)論，就是關(guān)於法官與檢察官的取才與訓(xùn)練」前端的法學(xué)教育部 份，達成了法學(xué)院得不受學(xué)系但依法律專業(yè)領(lǐng)域分設(shè)研究所的這個 結(jié)論?，F(xiàn)在我們進行最後一個分組的報告，請邱聰智委 員報告「法官與檢察官的取才和訓(xùn)練」的結(jié)論。 ：以其當(dāng)年投稿報章，主張?zhí)岣叻ü俅?，助?嗣後司法院爭取提高法官待遇之事例，認(rèn)同司法改革民眾也可主動 參與。 ：司法改革應(yīng)站在人民的立場。各組會議總結(jié)報告 613 ：國家考試、公務(wù)機構(gòu)文化及設(shè)施，對身障人士 保護不周，不夠友善。 （6）其他發(fā)言 ：法官、檢察官應(yīng)建立持續(xù)強制教育之制 度。法官與檢察官之角色不能混同，身分 保障可以混同」。 （5）立法技術(shù) ：與談人劉志鵬律師提到檢察官與法官性質(zhì)不同者 可以準(zhǔn)用法官法。吳女士以某地檢署檢察官在 偵查庭對被害人咆嘯等事例，認(rèn)為法院開庭公開審理，較易監(jiān)督， 而檢察官因偵查不公開，監(jiān)督不易，主張對檢察官應(yīng)有適切可行的 監(jiān)督機制。（對劉律師所舉高雄地院法官開庭 態(tài)度不佳一案，高雄地院高金枝院長當(dāng)場說明獲悉此事已依法官自 律實施要點付自律，適當(dāng)處分在案）。完成立法前，現(xiàn)行法律雖有監(jiān)督、懲治之 規(guī)定及評鑑辦法等，但實施效果顯然不彰。無人提出不同看法。但實任檢察官之保障，除轉(zhuǎn) 調(diào)外，與實任法官同。其主要任務(wù)在犯 罪之偵查及公訴權(quán)之執(zhí)行，在「訴訟上」雖可單獨遂行職務(wù)，但關(guān) 於其職務(wù)之執(zhí)行，則有服從上級長官（檢察首長）命令之義務(wù)，此 與行使職權(quán)時，對外不受任何其他國家機關(guān)之干涉，對內(nèi)其審判案 件僅依據(jù)法律以為裁判之審判權(quán)獨立，顯有不同。此部分計有4人提及（含主持人、引言人周占春法官、 與談人劉志鵬律師），無人提出不同的看法。茲就發(fā)言內(nèi)容 總結(jié)報告如下： （1）對於法官與國家之職務(wù)關(guān)係，因受憲法直接規(guī)範(fàn)與特別保 障，故與政務(wù)人員或一般公務(wù)人員與國家的職務(wù)關(guān)係不同，為特別 任用關(guān)係。首先請黃文圝所長來總結(jié)「法官與檢察官的身分定位和淘 汰機制」的討論。 湯德宗主任（中研院法律學(xué)研究所研究員兼籌備處主任） 謝謝曾大法官。 （十八）檢察官與法官應(yīng)分別養(yǎng)成，法務(wù)部不宜替司法院訓(xùn)練法 官。 （十六）緩起訴、不起訴處分之紀(jì)錄資料，不應(yīng)提供於司法機關(guān) 以外之公私機構(gòu)、人民等。106），應(yīng)切實注意在押被告之人權(quán) 維護情況。 （十三）警政署應(yīng)修訂所頒「警察機關(guān)試辦檢警第一次偵訊律師 陪同到場專案注意事項」，令所有警察機關(guān)全面確實施 行。 （十一）實施偵查，應(yīng)遵守正當(dāng)程序法則，蒐證兼顧對嫌疑人不 利及有利兩方面，先物證，再人證，謹(jǐn)慎行使強制處分 權(quán)，非確信能獲得有罪判決之案件，不應(yīng)起訴，以免造 成冤獄。245），應(yīng)有制裁之規(guī)定。（167。431）。41Ⅱ、 Ⅲ、Ⅳ，167。（參考德國刑訴法136a） （六）檢察官縱令有命具保及限制住居之權(quán)，但無金額及期間之 合理限制，有違憲之虞。 （五）偵查中拘提被告，除非有緊急情況，仍應(yīng)由法院裁定。1011），有主張廢除者，但檢察機關(guān) 認(rèn)為美國、德國均有此制，主張仍應(yīng)保留。159Ⅱ後段），應(yīng)再研究。 羈押之決定—司法審查方式之改進 （1）應(yīng)採當(dāng)事人進行模式，檢察官須到庭舉證，行言詞 辯論程序，被告並應(yīng)享有律師協(xié)助權(quán)。 羈押期間之上限，宜予縮短（167。 （三）偵查中羈押規(guī)定之修正 單純以重罪為羈押原因之規(guī)定（167。230Ⅲ、167。150Ⅰ、167。31Ⅰ、Ⅴ）。再檢察官實施偵查，亦應(yīng)顧及被害人之人權(quán) 保障。其中涉及外部監(jiān)督方面，主張監(jiān)察院 （權(quán)）之介入偵查個案，應(yīng)依權(quán)力分立原則，謹(jǐn)守大法官釋字各組會議總結(jié)報告 609 第325號、585號解釋及監(jiān)察法施行細則第二十七條之規(guī)定，始 不致侵害檢察權(quán)之獨立行使。至於當(dāng)時各方提案有關(guān)刑事偵查 人權(quán)保障的議題，雖有未達成共識者，可是並不因為這樣，各方包 括法務(wù)部，就沒有做，例如就強化制衡檢察官不起訴的機制而言， 當(dāng)時有建議由人民來監(jiān)督制衡，雖沒有通過，法務(wù)部因為鑒於日本 採這個制度，功能並不彰顯，所以後來研修刑訴法，改採德國的交 付審判制度，現(xiàn)在實施中；又如偵查中強制處分之決定，由司法審 查為之，就「監(jiān)聽」而言，法務(wù)部也在大法官第631號解釋公布之 前，就完成提案修法了?，F(xiàn)在請曾有田大法官來總結(jié)「刑事訴訟」第三場「刑事 偵查的人權(quán)保障」的結(jié)論。時間到了，我也 講完了。可知「起 訴狀一本」 、 「訴因」云者，尚非貫徹事實之審理以發(fā)現(xiàn)真實所必 要，更非沒有不可的制度。Roxin 的理想其實就是我國現(xiàn)行刑事訴訟法所採行的，我們實 不必妄自菲薄，自認(rèn)不如人，尚須引進起訴狀一本主義；況且也採 以當(dāng)事人主義為主，職權(quán)主義為輔的意大利刑事訴訟法，仍留有 「預(yù)審」制度，以決定起訴與否，於此當(dāng)然是卷證併送。 （3）檢察官有客觀義務(wù)， 也就是不問利或不利於被告都要注意。 四、五年前我曾寫一篇蕪文，提到著名的德國刑事法學(xué)者 Roxin 氏，他認(rèn)為未來德國刑事訴訟法的修正，應(yīng)採「混合制」， 就是將德國的職權(quán)主義與英美的當(dāng)事人進行主義相混合；但考慮到 德國刑事訴訟發(fā)展的背景，他認(rèn)為（1）法官仍須知悉案卷內(nèi)容，以 利訴訟指揮及證據(jù)調(diào)查，所以卷證仍應(yīng)併送。而以司法院為主所提法律修正案，執(zhí) 政黨向未予政策性的支持，辯護方面自極易鼓動