【正文】 西歐國家的戰(zhàn)后經(jīng)驗(yàn)也反映了同樣的發(fā)展趨勢。最高法院通過解釋州際貿(mào)易條款并賦予其“潛伏效應(yīng)”，有效防止了形形色色的地方保護(hù)主義立法。歷史實(shí)踐表明，憲政體制的有效實(shí)施為美洲大陸保障了長達(dá)兩個多世紀(jì)的和平、繁榮與穩(wěn)定。（注：見Frank B. Cross, Law and Economic Growth, Texas Law Review 80 (2002), 1737.） (1)憲政對發(fā)達(dá)國家的作用 憲政對發(fā)達(dá)國家的積極作用是顯然的。（注：Xavier de Vanssay amp。當(dāng)然，這些也可以通過普通法律的安排完成，盡管法律安排可以按照立法者的意志隨意變動，因而不如憲法安排那么穩(wěn)定和可靠。另外，法治本身也必須以民主為依托，因?yàn)榉ㄖ螤顟B(tài)的維持最終依靠社會對它的普遍支持；沒有民主，法治就是統(tǒng)治者的恩賜，而恩賜的法治必然是不可靠和不穩(wěn)定的。法治必須符合社會的公共利益，但誰能代表公共利益呢？憲政中的民主制度解決了法治本身所不能回答的問題。） 在這個意義上，憲政是比法治更為寬泛且更為重要的概念。如果讓“法”也包括“憲法”，那么法治其實(shí)就是“憲治”，因而至少包含了小憲政概念。為了避免混淆，法治則一般特指依據(jù)普通法律的統(tǒng)治，盡管這里的“法”并不局限于全國人大及其常委會所制定的狹隘意義上的“法律”，而是指普遍意義上的法律規(guī)范，包括不同層次的行政立法，只要這些抽象行政行為最終具有狹隘意義上的法律依據(jù)。小憲政是大憲政的一部分，但沒有小憲政，大憲政中的其它制度也不可能獲得有效實(shí)行。因此，大憲政概念涵蓋民主和法治，而小憲政概念則強(qiáng)調(diào)憲法的最高地位，因而可能和民主與法治相沖突?！按髴椪本褪菍?shí)踐中的憲法，包括所有獲得實(shí)施的憲法制度，譬如民主、法治、分權(quán)、聯(lián)邦主義以及對基本權(quán)利的保障。和法治國家，普通法律獲得司法機(jī)構(gòu)的有效實(shí)施；在憲政國家，憲法和普通法律一樣具有實(shí)際效力，并由司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)解釋和實(shí)施。就和法治是指依據(jù)法律的統(tǒng)治一樣，憲政就是在憲法統(tǒng)治下的國家政治生活。事實(shí)上，以上已接觸的產(chǎn)權(quán)、契約和民主制度在嚴(yán)格意義上都是憲法概念。憲政突破了法治的局限性。行政法治強(qiáng)調(diào)行政行為符合法律，但究竟什么樣的法律？由誰制定的法律？什么主體應(yīng)該有權(quán)制定什么等級的法律規(guī)范？這些問題對經(jīng)濟(jì)發(fā)展關(guān)系重大，但都是行政法治本身所不考慮的問題。 三、市場經(jīng)濟(jì)與憲政 市場經(jīng)濟(jì)與法治之間的關(guān)系已經(jīng)受到充分重視和強(qiáng)調(diào)。司法審查中所存在的缺陷是中國行政法治的根本局限性所在。 最后，司法獨(dú)立不夠徹底，因而行政訴訟中結(jié)果偏向行政機(jī)關(guān)的傾向仍然普遍存在。影響公民利益的行政決定（如行政處罰）數(shù)量多，作出決定的程序簡單，但行政訴訟的數(shù)量太少，且在已經(jīng)提出的訴訟當(dāng)中撤訴太多。目前，法院對行政行為的審查力度太低，審查標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，不利于保證行政規(guī)制為市場經(jīng)濟(jì)服務(wù)。 第二，在大多數(shù)情況下，司法審查僅限于行政行為的合法性，因而不能探詢行政合理性。因不存在其它解決行政立法沖突的有效機(jī)制，“立法打架”現(xiàn)象比較嚴(yán)重。 第一，行政訴訟范圍過窄。目前，中國已經(jīng)在保證行政行為的合法性、國家賠償、行政處罰中的聽證程序、行政許可的設(shè)定以及行政強(qiáng)制程序等方面作出了可觀的努力，并不久將著手制定一部統(tǒng)一的行政程序法。因此，行政法的任務(wù)是在程序控制和自由裁量權(quán)之間找到最佳的平衡點(diǎn)。見《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，北京：商務(wù)印書館，2002年。（注：誠如斯圖亞特教授指出，由于社會利益的交易成本不同，有些利益主體（如制造業(yè)協(xié)會和工會）比其它利益主體（如環(huán)境污染的受害者）更容易形成集團(tuán)統(tǒng)一行動，從而更有效地影響行政決策。1970年以來，隨著福利社會的興起，聯(lián)邦法院提高了對取消社會福利的行政決定的聽證要求。盡管每個部門都可以有特殊的程序規(guī)定，行政過程的共性為統(tǒng)一的行政程序法提供了基礎(chǔ)。因此，在1980年的“車間苯污染決定”(Benzene Decision)中，（注：Industrial Union Dept., AFLCIO v. American Petroleum Institute, 448 .）美國聯(lián)邦最高法院要求職業(yè)健康與安全管理局(OSHA)對車間苯含量的規(guī)定提供成本一利益分析的證據(jù)，以保證其基本合理性。由于這類立法授權(quán)相當(dāng)籠統(tǒng)，行政權(quán)力的范圍難以界定，因而給法院的合法性審查帶來困難。 1930年代以來，由于經(jīng)濟(jì)危機(jī)所突顯的市場失靈要求政府對經(jīng)濟(jì)的系統(tǒng)干預(yù)，傳統(tǒng)行政法面臨新的難題。法律監(jiān)督主要是指法院行使司法審查權(quán)，保證行政行為符合法律的實(shí)體和程序要求。保證行政權(quán)力合法的機(jī)制主要有政治監(jiān)督和法律監(jiān)督。因此，市場經(jīng)濟(jì)的基本要求是行政對市場的干預(yù)是可以預(yù)知、可以預(yù)測的，并符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律。正如韋伯指出，理性化、職業(yè)化和遵紀(jì)守法的官僚是市場經(jīng)濟(jì)得以維持的必要條件。 盡管市場必須受到一定程度的政府規(guī)制，且政府規(guī)制具有一定的靈活性，這并不表明行政權(quán)力可以是任意的。（注：Joel P. Trachtman, The Applicability of Law and Economics to Law and Development, in Making Development Work, Ann Seidman, Robert B. Seidman amp。一項(xiàng)涉及到100多個國家對銀行業(yè)規(guī)制的研究表明，鼓勵和促進(jìn)對銀行的私人監(jiān)督的規(guī)制有助于改善銀行業(yè)績，減少壞帳并提高穩(wěn)定性。在這一領(lǐng)域中研究得最多的是證券交易法。由于市場失靈和信息不對稱等因素，自由市場并不見得促進(jìn)效率和發(fā)展。這類保護(hù)將促進(jìn)物資和人力資本的積累，降低交易成本并改善收入和財富分配，并給予投資者和消費(fèi)者以安全感和信任感，而這對資本的長期投資是至關(guān)重要的。沒有這些特征，投資環(huán)境將失去兩個最重要的優(yōu)越性：競爭和投資者預(yù)測未來的能力。換言之，它必須根據(jù)理性的經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)對工作及其產(chǎn)品標(biāo)價。 新制度學(xué)派認(rèn)為，要促進(jìn)私有企業(yè)的增長，法律和規(guī)制框架必須不僅保證自由競爭，而且提供兩個關(guān)鍵因素。規(guī)制的敵人并不是競爭，而是過度的干預(yù)和對類似的競爭者作出不同處理。支持私人行業(yè)發(fā)展的成功立法政策應(yīng)允許市場力量自我發(fā)展，同時解決市場失靈和過度問題，并適當(dāng)干預(yù)以保護(hù)貧困者。 ？ 由休謨、斯密和密爾()開創(chuàng)的經(jīng)典自由主義禁止國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)，并把國家的作用僅限于“守夜人”的角色。由于政府總是存在濫用或誤用權(quán)力的風(fēng)險，政府管制應(yīng)該越少越好。究竟是否應(yīng)該并在何處投資？如果具備必要的市場信息，經(jīng)濟(jì)活動的從事者自己是最明智的風(fēng)險權(quán)衡者。（注：Jenny A. Minier, Democracy and Growth: Alternative Approaches, Journal of Economic Growth 3 (1998),241.） 二、市場經(jīng)濟(jì)下的政府職能與行政法治 根據(jù)經(jīng)典自由主義理論，市場經(jīng)濟(jì)的出發(fā)點(diǎn)是自由而不是控制。 Fernando Limongi, Political Regimes and Economic Growth, Journal of Economic Perspectives, Summer 1993, pp. 51, 61.）這說明政治制度只是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個因素，在某些情況下促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而在其它情況下則可能“幫倒忙”。（注：J. Benson Durham, Economic Growth and Political Regimes, Journal of Economic Growth 4 (1999), 81, 82.） 澤華斯基在分析了18項(xiàng)不同研究后發(fā)現(xiàn)，民主和威權(quán)政府似乎平分秋色：其中8項(xiàng)研究表明民主政府發(fā)展更快，8項(xiàng)表明威權(quán)政府發(fā)展更快，而另外2項(xiàng)研究未能發(fā)現(xiàn)兩者的區(qū)別。 David amp。民主可能對增長具有積極意義，因?yàn)閷Ｖ普?quán)可能是財富的掠奪性剝奪者(predatory expropriators)，且政治市場上的競爭以及責(zé)任性(accountability)將促使民主候選人傾向于增加其選民的財富。（注：Lon L. Fuller, The Principles of Social Order, Kenneth (ed.) (1981), pp. 231232.）例如將私人公司的雇用作為一種產(chǎn)權(quán)將增加失業(yè)人口，從而降低經(jīng)濟(jì)效率。 Yi Feng, Some Political Determinants of Economic Growth: Theory and Empirical Implications, European Journal of Political Economy 12 (1996), 609.） 當(dāng)然，更多的產(chǎn)權(quán)并不一定比更少的產(chǎn)權(quán)好。（注：Johan Torstensson, Property Rights and Economic Growth:An Empirical Study, Kyklos 47, (1994) 231,242。實(shí)證研究表明，這些指標(biāo)和經(jīng)濟(jì)增長顯著相關(guān)，其中產(chǎn)權(quán)、法治、合同有效性和政治自由的保障對增長尤其重要。 (2)產(chǎn)權(quán)、契約和經(jīng)濟(jì)自由 經(jīng)濟(jì)自由是最重要因素之一，通?？梢酝ㄟ^產(chǎn)權(quán)保障、參與自愿交易的自由程度以及政府對履行合同的保障加以衡量。）由于“地下錢莊”的貸款得不到國家法律的規(guī)范，利息高達(dá)正常銀行貸款的幾十倍，一些無力償還高利貸的借款者不僅企業(yè)破產(chǎn)，而且為了躲避討債而不得不離家出走。在社會對于資金需求的壓力下，“地下錢莊”和高利貸于是應(yīng)運(yùn)而生。由于受到傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)的影響，這類問題在中國仍然比較嚴(yán)重。 Public Policy 21 (1997),11.） 市場經(jīng)濟(jì)的要義是自由與平等競爭。因此，法律必須被平等適用于處于類似情形的所有人，也就是政府官員沒有權(quán)力基于偏袒、成見、信仰或政治忠誠等因素而在實(shí)體規(guī)則的適用或解釋過程中加以歧視。第三，運(yùn)行良好的政府機(jī)構(gòu)。第二，制定、修改與實(shí)施這類規(guī)則的適當(dāng)程序。第一，具備法律約束力的規(guī)則。對于主要的法律規(guī)則和制度——例如民主、產(chǎn)權(quán)和某些政府規(guī)制——對經(jīng)濟(jì)增長的積極意義，已經(jīng)存在著相當(dāng)多的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)?，F(xiàn)代史進(jìn)一步證實(shí)，只有在產(chǎn)權(quán)通過法律獲得有效保障的國家，才有強(qiáng)勁的經(jīng)濟(jì)增長。 Robert Cooter eds., 1997).）經(jīng)濟(jì)增長依靠政府所創(chuàng)造的有利條件，但政府制定的政策經(jīng)常不僅未能創(chuàng)造有利條件，而且人為損害這些條件。因此，“和金錢資本、物質(zhì)資源資本、人力資本或技術(shù)資本相比，制度資本可能是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的更重要決定因素。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本假定是簡單的：只有在投資能夠獲得利潤的時候，個人才會投資，而從勞動或投資中獲得利潤的能力不是自然或自動存在的，而是需要“明確界定和免費(fèi)實(shí)施的產(chǎn)權(quán)”。 究竟什么是經(jīng)濟(jì)增長的決定因素？新制度理論認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)增長顯然不僅取決于自然資源，而且還取決于投資和勞動生產(chǎn)率(productivity)。t Capital Flow from Rich to Poor Countries?, Am. Econ. Rev. 80(1990), 92.）由于明智或有效的政府制度并不一定能夠通過自然演化而產(chǎn)生，因而市場經(jīng)濟(jì)未必是“自然發(fā)生的體制”。t Poor Countries Catch Up? A CrossNational Test of an Institutional Explanation, Econ. Inquiry 35 (1997), 590.）事實(shí)上，發(fā)達(dá)國家流向發(fā)展中國家的資金要比新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論所預(yù)言的低得多；只有在計入制度因素的差異之后，各國發(fā)展水平才大致與新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)模型的預(yù)測一致。（注：Philip Keefer amp。事實(shí)上，根據(jù)古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的模型，法律制度關(guān)系不大，因?yàn)橹灰ＷC市場的自由交易能夠進(jìn)行下去，各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展最終將獨(dú)立于法律而相互趨同。兩者的目的都是為了使影響經(jīng)濟(jì)活動的參數(shù)更為確定，使每一個經(jīng)濟(jì)主體都能在市場環(huán)境下理性地計劃自己的行為。不同性質(zhì)的法律具有不同的分工。 在這個意義上，法治下的市場經(jīng)濟(jì)也是一種“計劃經(jīng)濟(jì)”，只不過這種“計劃”是以私人而非政府的理性計算為主導(dǎo)。但這類情況一般會涉及到對社會的公共利益之侵害，因而在此不予考慮。在任何其它狀態(tài)下，由于存在著產(chǎn)權(quán)因得不到法律保障而喪失的一定程度的風(fēng)險，f是一個小于1的分?jǐn)?shù)，因而經(jīng)濟(jì)活動所獲得實(shí)際收益需要打一個折扣。經(jīng)濟(jì)活動的邏輯就是使得P最大化。經(jīng)濟(jì)活動的利潤P=f這種環(huán)境可能會使投資者望而卻步，或助長經(jīng)濟(jì)活動主體的短期行為，因?yàn)榉€(wěn)定的長期收益得不到法律的可靠保障。Max Weber,Economy and Society,Guenther Roth and Claus Wittich ed., Berkeley: University of California Press(1978)，p335.） 反之，在法治不健全的國家，由于個人的合法權(quán)利得不到有效的保障，違法行為得不到有效的懲罰和遏制，因而經(jīng)濟(jì)活動帶有很大的變數(shù)。二是在于私人經(jīng)濟(jì)利益和促進(jìn)服從法律的利益之比較：由于私人經(jīng)濟(jì)利益總是強(qiáng)烈的，且在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里隱藏違法行為并不困難，而經(jīng)濟(jì)違法行為一般不會產(chǎn)生嚴(yán)重的普遍反感，因而法律的強(qiáng)制實(shí)施尤其困難。……法律強(qiáng)制在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的實(shí)際成功之限制來自于兩個主要原因。（注：由于信息的不完善，這個模式顯然過于簡化，因?yàn)樗饺孙@然有動機(jī)隱瞞違法行為，因而國家在執(zhí)法過程中難以獲得法治所需要的準(zhǔn)確信息。在合同成立后，如果履行對一方來說得不償失，他可以選擇不履行合同規(guī)定的義務(wù)，只要他賠償對方的損失。規(guī)制私人行為的民法也是如此。如果一位民營企業(yè)家要開辦化工廠，他可以選擇安裝控制污染的設(shè)備，也可以選擇違法并承擔(dān)由此引起的法律后果；假如他認(rèn)為違法成本低于環(huán)保費(fèi)用，那么任其污染將是其理性選擇。譬如環(huán)境法規(guī)定排污者必須承擔(dān)法律責(zé)任，交納一定數(shù)量的罰款甚至遭到一定期限的監(jiān)禁。）預(yù)測什么？預(yù)測其