【正文】 這種風格上的不同，反映了兩種思潮：法國民法典體現(xiàn)了?！　》妒矫穹ǖ涞牧⒎ㄕZ言各具特色。同時，立法于法治過程中，是不同于司法的一環(huán)節(jié)，與司法語言相比，也勢必存在明顯的差異?！　《?、立法語言視角：“通俗化”VS.“專業(yè)化”　　法律應(yīng)當用合乎語法規(guī)范的最準確的用語寫成〔10〕。但無論如何，我國《物權(quán)法》的制定，應(yīng)當是中國民法典編纂的有機組成部分〔9〕，其對大陸法系傳統(tǒng)的法典理念的貫徹這一點是無可置疑的?！　‰m然民法典的編纂表現(xiàn)為一個較長的周期，但它始終是再進行法典編纂的通盤考慮之下開展的，并且一步一個腳印的走下去，最終完成一項偉大的事業(yè)。因為按人大法工委的意見是先審議通過《物權(quán)法》，認為《物權(quán)法》經(jīng)過兩年多的工作已基本成熟。第二階段，大約花費5年左右的時間，就民法草案各編研究修改，開展廣泛調(diào)查，爭取分編出臺〔7〕。立法者自身對整部民法典草案被一體通過并沒什么信心。也有學者認為我國正在進行的民法典立法工作中存在嚴重的任意性和輕視邏輯性的傾向，認為這只是一部“匯編”式的民法典〔6〕。但要達到最后通過的程度，還有很多工作要做。這部草案中，合同法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法采用了現(xiàn)有法律規(guī)定，條文暫未做改動，其它五編則是在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上重新起草的。　　2002年10月，在已有的民事法律及物權(quán)法草案的基礎(chǔ)上，人大法工委形成了民法草案。編纂一部適用于21世紀的中國民法典已經(jīng)成為立法機關(guān)和學界的共識。建立健全社會主義法制的內(nèi)在要求，以及同國際化接軌的客觀需要使得民法典的起草工作再次提上議事日程。在這個思路下，二十年來，我國先后制定了《民法通則》及一系列民事單行法，基本建立起了一個相對完備的民事法律體系。制定一部完整的民法典條件還不成熟之時，只將那些急需的，比較成熟的部分制定成單行民事法律。當時經(jīng)濟體制改革剛剛起步，整個社會發(fā)展方向還不是十分明確，許多經(jīng)濟、生活制度都沒有定型，很難拿出一部成熟、完整的民法典。早在50年代初，全國人大常委曾曾一度著手于起草民法典，但這一工作不久就中斷了。《法國民法典》、《德國民法典》和20世紀初的《日本民法典》等法律的產(chǎn)生，都伴隨著激烈的爭論，經(jīng)歷了較長的曲折過程。對于上千條文鴻篇巨制式的的民法典，采用“批發(fā)”還是“零售”，也有一個決策過程。后者固然有明顯的優(yōu)點，但以現(xiàn)代國家的立法程序而言，除非是對特定外國民法典的全盤繼受，多數(shù)無法做到一次完成〔3〕。即一次完成民法典的某一個編或某幾編，整個民法典的完成有時間間隔達數(shù)十年，此謂“零售”。對民法典制定中的技術(shù)層面問題不容忽視，因為這不僅關(guān)系到制定出來的民法典是否科學、進步和完善，而且關(guān)系到民法典的適用問題〔2〕。但是，技術(shù)上的合理性并不是無足輕重的，法學研究的一個就是要在實質(zhì)合理的基礎(chǔ)上形成簡潔、清晰和邏輯性合理的規(guī)則體系，方便法律的適用和對法律的學習與掌握。百余年前，一個古老的民族在外來壓力下，毅然拋棄固有傳統(tǒng)體制，繼受西洋法學思潮，以求生存〔1〕。 　　[關(guān)鍵詞]民法典 立法技術(shù) 立法程序 立法語言 條文標題 條次　　自1911年大清民律草案的頒布開始，中國民法開始了其坎坷的歷史。[摘　要]中國民法典的現(xiàn)代化，不僅是民法理念和制度的現(xiàn)代化，同時還應(yīng)是立法技術(shù)的現(xiàn)代化。　　[9][10]黃曉明：《從重義輕利到義利合一》，《研究生法學50期特刊》第20頁。　　[6][7]陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國政法大學出版社，1998年，第12202頁?！　4]蔡永民、王世聲：《我國民法法典化的社會學思考》，《民商法學》2000年第12期?！　2]劉楠：《變法模式下的中國民法法典化》，《中外法學》2001年第1期。二者互為推動，構(gòu)成民法現(xiàn)代化進程中成文法典與法治、理想與現(xiàn)實的良性循環(huán)。法一方面是被動的、消極的，它要反映和適應(yīng)社會發(fā)展的需要；另一方面法又是能動的、積極的，它肯定而且能夠推動社會的進步與發(fā)展。三者互相影響、互相依存、相輔相成，共同支撐著中國民法現(xiàn)代化的宏偉大廈?！盵11]　　最后，一國經(jīng)濟、社會與文化的密不可分決定了這三個矛盾的解決亦存在著緊密的聯(lián)系。所不同之處是前者由家庭倫理產(chǎn)生，后者由現(xiàn)代科學技術(shù)所帶來的工業(yè)化和壟斷性所催生。⑶中國傳統(tǒng)文化中的倫理文化強調(diào)個人意志服從團體意志，強調(diào)個人的集體性、社會性，其意在于保持人際關(guān)系、家庭關(guān)系乃至社會關(guān)系的和諧與穩(wěn)定?？梢娚屏?、誠實、講信用是中西方法文化的共同價值追求。⑵儒家文化極為重視“德”和“信”的作用。”[9]荀子也指出：“義與利者，人之兩有也。表現(xiàn)為：⑴我國傳統(tǒng)儒家文化中的義利觀雖然強調(diào)重義輕利，但并非不要任何“利”，而只是反對“不義之利”。這為民法的內(nèi)化提供了良好的文化土壤?！　≡俅危母镩_放以來，我國非常重視法律的普及和宣傳，人們的法律意識迅速提升，民法的權(quán)利觀念逐步深入人心。正是這一點促使政府日益減少對私權(quán)的干預并轉(zhuǎn)而強調(diào)保護私權(quán)。中國社會正在由“熟悉人”社會邁向“陌生人”社會，而在陌生人之間，法律的作用達到最高程度[8].⑵政府已越來越認識到政治權(quán)力對私權(quán)領(lǐng)域過分干預的巨大弊端，越來越認識到私人財富積累對國家經(jīng)濟發(fā)展和民族復興的重要意義。伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的國家機關(guān)、企事業(yè)單位的富余人員和大量農(nóng)民加入到自由市場經(jīng)濟主體的行列中去，熟人社會賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)簡單商品經(jīng)濟勢必徹底土崩瓦解，這在我國一些大中城市和沿海發(fā)達地區(qū)表現(xiàn)得尤為明顯。主要表現(xiàn)為：⑴如前所述，改革開放20多年的商品經(jīng)濟的發(fā)展造就了一大批商品生產(chǎn)者，其數(shù)量雖然占總?cè)丝诮^對比例很小。關(guān)系作為一種文化現(xiàn)象，能夠產(chǎn)生出對商業(yè)交易尤為重要的信任感和減少風險的作用，它因而成為在經(jīng)濟發(fā)展中起著積極作用的“社會資本”的寶貴部分。卡羅爾另外，經(jīng)濟交易的關(guān)系化并非一無是處。但市場經(jīng)濟體系的建立為民法的現(xiàn)代化奠定了良好的基礎(chǔ)，我國市場經(jīng)濟正以前所未有的速度發(fā)展。在此，筆者試圖找出中國民法現(xiàn)代化進程中這三大矛盾最終（盡管不是順利地）將會被克服的理由。　　三、中國民法現(xiàn)代化前瞻矛盾被克服的理由　　對于上述民法現(xiàn)代化進程中的激烈矛盾和沖突，有悲觀論者，亦有樂觀論者。而西方現(xiàn)代法文化本質(zhì)上是一種私權(quán)文化、市民文化，與中國以團體本位為主導的法文化大異其趣?！短坡墒枳h》云：“王者居宸極之至尊，奉上天之家命，同二儀之覆載，作兆庶之父母，為子為臣，惟忠惟孝?！　。ㄈ┲袊鴤鹘y(tǒng)法文化與西方私法文化之間的矛盾　　中國是一個具有五千年文明史的泱泱大國，傳統(tǒng)文化的積淀異常豐厚，其中最重要的當推中國的倫理文化（家族文化），這種文化的道德結(jié)構(gòu)的核心是家庭倫理。這種熟人社會與政治國家的緊密結(jié)合使得私權(quán)領(lǐng)域不可避免地摻雜了強烈的國家權(quán)力的因素。熟人社會的主體依然是依靠國家吃飯的國家機關(guān)、企事業(yè)單位工作人員和依靠集體所有制生存的農(nóng)民。一旦政治特權(quán)滲透到了經(jīng)濟生活各個領(lǐng)域，也就難以存在商品生產(chǎn)者的獨立人格和自由意志了[4].目前我國社會主義市場經(jīng)濟體制的初步確立使中國出現(xiàn)了一大批商品生產(chǎn)者，但這些商品生產(chǎn)經(jīng)營者的人數(shù)和全國絕大多數(shù)農(nóng)民以及國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位職工的人數(shù)相比簡直不成比例。中國最廣大的區(qū)域仍然是農(nóng)村，那里的生產(chǎn)仍然是以家庭為主要生產(chǎn)單位的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，基本上仍然是一個熟人社會、鄉(xiāng)土社會?！　。ǘ┟穹ㄒ笫忻裆鐣c政治國家相分離和中國存在的熟人社會與政治國家緊密結(jié)合之間的矛盾　　現(xiàn)代民法的產(chǎn)生與發(fā)展是建立在市民社會與政治國家互相分離的二元社會格局的基礎(chǔ)上的。而中國社會從根本上說仍然是一個是關(guān)系社會、權(quán)力社會。它要求交易主體的交易機會平等。　　二是市場交易的關(guān)系化、權(quán)力化與先進的民法原則平等、自愿、公平之間的矛盾。然而，許多國有企業(yè)仍然擺脫不了地方黨委和政府附庸的命運，很難說是獨立的市場主體，這也使得《民法通則》以及《公司法》中有關(guān)法人具有獨立財產(chǎn)、能夠獨立承擔民事責任的規(guī)定幾乎成了一紙空文，公司組織結(jié)構(gòu)上的優(yōu)越性亦無從發(fā)揮。市場經(jīng)濟內(nèi)在地要求經(jīng)濟主體具有獨立的法律地位，自主經(jīng)營，自負盈虧。筆者認為，中國民法現(xiàn)代化目前面臨著先進的成文法和不完善的市場經(jīng)濟之間、民法所要求的市民社會從政治國家分離出來和中國目前的熟人社會與政治國家一體化之間、西方私法文化和中國傳統(tǒng)法文化之間三對主要矛盾?！　《?、中國民法現(xiàn)代化進程中的三大矛盾　　在當今中國，社會主義市場經(jīng)濟體制的初步確立，原有社會結(jié)構(gòu)的變化，民法觀念和私法文化的傳播，民法法典化運動的高漲，所有這些都昭示著中國民法現(xiàn)代化已進入了一個新的發(fā)展階段。那么，考察我國經(jīng)濟的、文化的、社會的現(xiàn)狀，它們是否與民法現(xiàn)代化存在矛盾和沖突，矛盾和沖突是否能在現(xiàn)有的制度下得以解決，便成為我國民法現(xiàn)代化進程中應(yīng)當關(guān)注的重要課題。”[3]因而，民法現(xiàn)代化是一個長期的過程，不可能因為一部民法典的制定而立即實現(xiàn)現(xiàn)代化。這種法律傳統(tǒng)的現(xiàn)代化過程，操之過急往往會導致社會動蕩和傳統(tǒng)復歸。這樣，不可避免地牽涉到外來民法制度與固有民法制度的碰撞，外來法律文化與本土法律文化的碰撞，外來政治、經(jīng)濟體制與本國政治、經(jīng)濟體制的沖突，以及這三者的交織。從歷史的角度看，西方發(fā)達資本主義國家的民法現(xiàn)代化主要是依靠自身而從其內(nèi)部開始進行的，持續(xù)了大約兩個世紀。民法作為調(diào)整民事關(guān)系的基本法律，與人們的日常生活息息相關(guān)，它的現(xiàn)代化必須深深扎根于民俗的日常行為、習慣、風俗之中。如果一個國家從另一個國家移植過來的某些民法制度、民法文化等不適合本國國情，不被民眾普遍認可并遵守，那么表面上看起來無論多么先進多么完美的法律充其量只是“紙上談兵”。一方面，一國要實現(xiàn)民法的現(xiàn)代化，不可能不借鑒他國尤其是先進國家比較成熟和完善的民法制度、民法原則、民法文化、民法觀念等，尤其對不發(fā)達的非西方國家來說更為如此。118世紀盧梭、洛克、孟德斯鳩等資產(chǎn)階段啟蒙思想家的天賦人權(quán)、主權(quán)在民思想的廣泛傳播成就了私法文化的濫觴，催生出了諸如《法國民法典》這樣優(yōu)秀的民法典范。19世紀初期，伴隨著資產(chǎn)階段的興起，市民階層的出現(xiàn)，政治國家與市民社會的分離，現(xiàn)代意義上的民法才應(yīng)運而生。民法又是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物?！盵1]從古代羅馬法到近代法國民法典再到現(xiàn)代德國民法典，其各個時期的經(jīng)濟形態(tài)呈現(xiàn)出簡單商品經(jīng)濟—初期的自由競爭的市場經(jīng)濟—發(fā)達的市場經(jīng)濟的發(fā)展模式。理由主要有三：　　其一，民法現(xiàn)代化作為一個國家、一個社會變革的一部分，決不是孤立的、靜止的，它與經(jīng)濟的現(xiàn)代化、社會的現(xiàn)代化、文化的現(xiàn)代化緊密相連、息息相關(guān)。所謂民法的活法化，指主要從西方移植過來的民法制度、民法原則、民法文化被國人普遍接受、認可和自覺地遵循。但是，有了民法典，不等于就實現(xiàn)了民法的現(xiàn)代化。這標志著當人類社會邁入21世紀門檻的時候，中國這個世界上人口最多的古老的文明國度迎來了民法現(xiàn)代化的新高潮民法法典化。中國民法現(xiàn)代化的關(guān)鍵是民法的活法化，它取決于成文法與非完善的市場經(jīng)濟、市民社會與熟人社會、私法文化與傳統(tǒng)法文化這三大矛盾的克服；市場經(jīng)濟的發(fā)展，政府的推進，中西法文化的暗合構(gòu)成了矛盾可能被克服的理由。 [3] 王利明 崔建遠著：《合同法》，北京大學出版社，2000年版 [1] 佟柔主編：《民法原理》，法律出版社，1983年版 論各合伙人的出資及合伙期間積累的財產(chǎn)即為合伙財產(chǎn)，為合伙人所共有，以其共有的財產(chǎn)償還其共有的債務(wù)，是理所應(yīng)當，勿庸置疑的。我國民法通則規(guī)定，“依法經(jīng)核準登記，在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”，從該規(guī)定來看，對于進行經(jīng)營活動的個人合伙，應(yīng)當申請登記，否則不能進行經(jīng)營活動。 （一）誠實信用，遵守社會公德，不進行違法活動。依合伙協(xié)議的約定，如合伙協(xié)議約定為各合伙人對合伙體的債權(quán)是連帶享有，則依據(jù)《中華人民共和國民民法通則》第八十七條的規(guī)定，“債權(quán)人或者債務(wù)人一方人數(shù)為二人以上的， 依照法律的規(guī)定或者當事人的約定，享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)；”，各合伙人當然可以對外主張合伙體的全部債權(quán)；如合伙協(xié)議對此未作約定，各單獨的合伙人并不能當然取得這種權(quán)利，應(yīng)征得全體合伙人的同意，或經(jīng)合伙人會議討論通過，才可以合伙體的名義向外主張全部債權(quán)。這里，征得合伙人的同意與否，是合伙人內(nèi)部的約定，不影響合伙人對外為合伙體的經(jīng)營活動所為的法律行為的效力，如合伙人之一私自以合伙體的名義對外訂立合同，而未履行合同義務(wù)，其他合伙人不能以不征得同意為由拒不承擔責任。 （二）在征得合伙人的同意后，可代表合伙體進行民事活動。另外，同樣因為不具備法律上的人格，一些活動受到限制，如不能以字號的名義作為股東。我國法律規(guī)定個人合伙可以起字號，從文字的表述來看是權(quán)利性規(guī)定，合伙人可以起字號，也可以不起字號，對已經(jīng)申請工商注冊的，有以字號進行經(jīng)營活動的權(quán)利，如憑營業(yè)執(zhí)照開立賬戶，訂立合同等等。 三、合伙人的對外權(quán)利我國法律對個人合伙的合伙人退伙后的保密義務(wù)，并未明文規(guī)定，但這種合同的附隨義務(wù)，應(yīng)當被法律所確認。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。合伙人會議的決議制度，按協(xié)議的約定或是章程的規(guī)定，可以是一人一票也可以是按投資額的多少一股一票，以少數(shù)服從多數(shù)的原則作出決議，各合伙人必須服從。 （五）履行合伙人會議決議的義務(wù)。遇有處分合伙體的財產(chǎn)或是財產(chǎn)權(quán)利等重大事項時應(yīng)主動報告，征得全體合伙人的同意，必要時提請全體合伙人會議討論決定。 （四）接受其它合伙人的監(jiān)督的義務(wù)。從各合伙人的角度上說，他們之所以成立合伙組織，是因為他們互相之間看中勞動技能和業(yè)務(wù)水平等，如果合伙體成立后，合伙人不參加者勞動，必使合伙協(xié)議的目的受阻，影響合伙體的利益，以至于使合伙體走向解體。參加合伙體的勞動，參與合伙體的經(jīng)營既是合伙人的權(quán)利，又是合伙人的義務(wù)。對于無須進行工商登記的個人合伙，由于上述規(guī)定并非強制性規(guī)定，不訂立書面協(xié)議也不會導致合同無效，但各合伙人亦應(yīng)本著認真負責的態(tài)度訂立合伙協(xié)議，以免日后為協(xié)議的履行產(chǎn)生糾紛，或是產(chǎn)生糾紛以后無據(jù)可依?！吨腥A人民共和國民法通則》第三十條規(guī)定，“合伙人應(yīng)當對出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔、入伙、 退伙、合伙終止等事項，訂立書面協(xié)議。 （二）有義務(wù)訂立合伙協(xié)議。然而，該合伙人畢竟是在合伙協(xié)議約定的期限內(nèi)退伙的，違反了協(xié)議，未完全履行合伙協(xié)議約定的義務(wù)，所以應(yīng)對其退伙造成的損失承擔賠償責任