【正文】 在一些PPP項目中，為了確保項目公司能夠按照規(guī)定的時間達(dá)成融資交割等PPP項目合同中約定的前提條件，政府可能會要求項目公司在簽署PPP項目合同之前向政府提交一份履約保函，以擔(dān)保合同前提條件成就。因此，投標(biāo)保函并不直接規(guī)定在PPP項目合同中，因為一旦簽署了PPP項目合同，投標(biāo)保函即被返還并且失效。 在許多PPP項目中，政府會要求參與項目采購的社會資本提供一個銀行保函，作為防止惡意參與采購的一項保障（如社會資本參與采購程序僅僅是為了獲取商業(yè)信息，而沒有真正的簽約意圖）。移交維修保函提交時點一般在期滿終止日12個月之前，擔(dān)保至期滿移交后12個月屆滿。 (三) 移交維修保函。該保函的有效期通常視具體項目而定，可以一直到項目期限終止。 (二) 運營維護(hù)期的履約保函/維護(hù)保函。 建設(shè)期履約保函是比較常見的一種保函，主要用于擔(dān)保項目公司在建設(shè)期能夠按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行建設(shè)，并且能夠按時完工。在PPP項目中，保函既包括項目公司向政府提供的保函，也包括項目承包商、分包商或供應(yīng)商為擔(dān)保其合同義務(wù)履行而向項目公司或直接向政府提供的保函。在出具保函時，金融機(jī)構(gòu)有可能要求申請人向金融機(jī)構(gòu)提供抵押或者質(zhì)押。 二、 常見的履約擔(dān)保方式——保函 在PPP實踐中，最為常見、有效的履約擔(dān)保方式是保函。 如果該項目公司的資信水平和項目本身的機(jī)制足以確保項目公司不提供履約擔(dān)保同樣能夠按照合同約定履約，且在項目公司違約的情形下，政府有足夠的救濟(jì)手段，則可以不需要項目公司提供履約擔(dān)保。 為了更好地實現(xiàn)物有所值原則，在具體項目中是否需要項目公司提供履約擔(dān)保、需要提供何種形式的擔(dān)保以及擔(dān)保額度，均需要具體分析和評估。 但PPP模式與傳統(tǒng)的采購模式有所不同，在要求項目公司提供履約擔(dān)保時還需要考慮以下因素： 1. 社會資本成立項目公司的目的之一就是通過項目責(zé)任的有限追索來實現(xiàn)風(fēng)險剝離（即項目公司的投資人僅以其在項目公司中的出資為限對項目承擔(dān)責(zé)任），因此多數(shù)情況下項目公司的母公司本身可能并不愿意為項目提供額外的擔(dān)保； 58 2. PPP項目本身通常已經(jīng)設(shè)臵了一些保證項目公司按合同履約的機(jī)制（例如付費機(jī)制和項目期限機(jī)制等），足以激勵和約束項目公司妥善履約； 3. 在PPP項目中并非采用的擔(dān)保方式越多、擔(dān)保額度越大對政府越有利，因為實際上每增加一項擔(dān)保均會相應(yīng)增加項目實施的成本。 (二) 要求項目公司提供履約擔(dān)保的主要考慮因素。本節(jié)所述的履約擔(dān)保廣義上是指為了保證項目公司按照合同約定履行合同并實施項目所設(shè)臵的各種機(jī)制。 在大部分PPP項目中，政府通常會與專門為此項目新設(shè)的、沒有任何履約記錄的項目公司簽約。此外，不同付費機(jī)制、不同行業(yè)領(lǐng)域下PPP項目定價和調(diào)價的依據(jù)、考慮因素和方法也各不相同，將在本指南第三章、第四章中分別進(jìn)行論述。 在付費機(jī)制項下，通常還要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定、結(jié)合項目自身特點，設(shè)臵合理的定價和調(diào)價機(jī)制，以明確項目定價的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)價的條件、方法和程序，以及是否需要設(shè)臵唯一性條款和超額利潤限制機(jī)制等內(nèi)容。在多數(shù)PPP項目、尤其是采用政府付費和可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制的項目中，財政承受能力關(guān)系到項目公司能否按時足額地獲得付費，因此需要事先對政府的財政承受能力進(jìn)行評估。對于需要由項目公司進(jìn)行融資的PPP項目，在設(shè)臵付費機(jī)制時還需考慮該付費機(jī)制在融資上的可行性以及對融資方吸引力。鑒于PPP項目的期限通常很長，為了更好地應(yīng)對項目實施過程中可能發(fā)生的各種情勢變更，付費機(jī)制項下一般也需要設(shè)臵一定的變更或調(diào)整機(jī)制。付費機(jī)制應(yīng)當(dāng)能夠保證項目公司獲得合理的回報，以對項目公司形成適當(dāng)、有效的激勵，確保項目實施的效率和質(zhì)量。因此，在一些公用設(shè)施類和公共服務(wù)類PPP項目中，如供熱、污水處理等，需要事先明確這類項目產(chǎn)出的數(shù)量和質(zhì)量是否可以計量以及計量的方法和標(biāo)準(zhǔn)，并將上述方法和標(biāo)準(zhǔn)在PPP項目合同中加以明確。 在設(shè)臵付費機(jī)制時，通常需要考慮以下因素： 1. 項目產(chǎn)出是否可計量。 不同PPP項目適合采用的付費機(jī)制可能完全不同，一般而言，在設(shè)臵項目付費機(jī)制時需要遵循以下基本原則：既能夠激勵項目公司妥善履行其合同義務(wù)，又能夠確保在項目公司未履行合同義務(wù)時，政府能夠通過該付費機(jī)制獲得有效的救濟(jì)。在我國實踐中，可行性缺口補(bǔ)助的形式多種多樣，具體可能包括土地劃撥、投資入股、投資補(bǔ)助、優(yōu)惠貸款、貸款貼息、放棄分紅權(quán)、授予項目相關(guān)開發(fā)收益權(quán)等其中的一種或多種。 可行性缺口補(bǔ)助（Viability Gap Funding，簡稱VGF）是指使用者付費不足以滿足項目公司成本回收和合理回報時，由政府給予項目公司一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助，以彌補(bǔ)使用者付費之外的缺口部55 分。高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項目以及供水、供熱等公用設(shè)施項目通常可以采用使用者付費機(jī)制。 使用者付費（User Charges）是指由最終消費用戶直接付費購買公共產(chǎn)品和服務(wù)。政府付費是公用設(shè)施類和公共服務(wù)類項目中較為常用的付費機(jī)制，在一些公共交通項目中也會采用這種機(jī)制。 政府付費（Government Payment）是指政府直接付費購買公共產(chǎn)品和服務(wù)。實踐中，需要根據(jù)各方的合作預(yù)期和承受能力，結(jié)合項目所涉的行業(yè)、運作方式等實際情況，因地制宜地設(shè)臵合理的付費機(jī)制。 53 一旦發(fā)生違反股權(quán)變更限制的情形，將直接認(rèn)定為項目公司的違約行為，情節(jié)嚴(yán)重的，政府方將有權(quán)因該違約而提前終止項目合同。但此類限制通常不應(yīng)存在任何地域或所有制歧視。在一些特定的項目中，政府方有可能不希望特定的主體參與到PPP項目中，因此可能直接在合同中約定禁止將項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給特定的主體。 (二) 其他限制。 3. 例外情形。 鎖定期的期限需要根據(jù)項目的具體情況進(jìn)行設(shè)定，常見的鎖定期是自合同生效日起，至項目開始運營日后的一定期限（例如52 2年，通常至少直至項目缺陷責(zé)任期屆滿）。這也是股權(quán)變更限制的最主要機(jī)制。 鎖定期，是指限制社會資本轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的項目公司股權(quán)的期間。 三、 股權(quán)變更的限制 (一) 鎖定期。 (四) 兜底規(guī)定。 廣義上的股權(quán)變更，除包括普通股、優(yōu)先股等股份的持有權(quán)變更以外，還包括股份上附著的其他相關(guān)權(quán)益的變更，例如表決權(quán)等。 PPP合同中的股權(quán)變更，通常并不局限于項目公司或母公司的股東直接或間接將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，還包括以收購其他公司51 股權(quán)或者增發(fā)新股等其他方式導(dǎo)致或可能導(dǎo)致項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或母公司控股股東發(fā)生變化的情形。例如，在PPP項目合同中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，項目公司的股權(quán)變更及其各級控股母公司的控股股權(quán)變更均須經(jīng)過政府的事前書面批準(zhǔn)。 在國際PPP實踐、特別是涉及外商投資的PPP項目中，投資人經(jīng)常會搭建多層級的投資架構(gòu)，以確保初始投資人的股權(quán)變更不會對項目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生直接影響。 因此，為更好地平衡上述兩方的不同關(guān)注，PPP項目合同中需要設(shè)定一個適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)變更限制機(jī)制，在合理的期限和限度內(nèi)有效的限制社會資本不當(dāng)變更股權(quán)。保障其自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，有利于增加資本靈活性和融資吸引力，進(jìn)而有利于社會資本更便利地實現(xiàn)資金價值。 (二) 社會資本關(guān)注。由于在項目合作方選擇階段，通常政府方是在對社會資本的融資能力、技術(shù)能力、管理能力等資格條件進(jìn)行系統(tǒng)評審后，才最終選定社會資本合作方。 (一) 政府方關(guān)注。該條款通常包括股權(quán)變更的含義與范圍以及股權(quán)變更的限制等內(nèi)容。項目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，可能會導(dǎo)致不合適的主體成為PPP項目的投資人或?qū)嶋H控制人，進(jìn)而有可能會影響項目的實施。 二、 政府方對項目維護(hù)的監(jiān)督和介入 政府方對項目維護(hù)的監(jiān)督和介入權(quán)，與對項目運營的監(jiān)督和介入權(quán)類似，主要包括：在不影響項目正常運營和維護(hù)的情形下入場檢查；定期獲得有關(guān)項目維護(hù)情況的報告及其他相關(guān)資料；48 審閱項目公司擬定的維護(hù)方案并提供意見；在特定情形下，介入項目的維護(hù)工作；等等。 如果發(fā)生意外事故或其他緊急情況，需要進(jìn)行維護(hù)方案之外的維護(hù)或修復(fù)工作，項目公司應(yīng)立即通知政府方，解釋其原因，并盡最大努力在最短的時間內(nèi)完成修復(fù)工作。 對于某些PPP項目、特別是技術(shù)難度較大的項目，除維護(hù)方案外，有時還需要編制詳細(xì)的維護(hù)手冊，進(jìn)一步明確日常維護(hù)和設(shè)備檢修的內(nèi)容、程序及頻率等。 47 維護(hù)方案中通常包括項目運營期間計劃內(nèi)的維護(hù)、修理和更換的時間以及費用以及上述維護(hù)、修理和更換可能對項目運營產(chǎn)生的影響等內(nèi)容。在雙方共同確定維護(hù)方案后，項目公司作出重大變更，均須提交政府方。 1. 維護(hù)方案。 在PPP項目中，通常由項目公司負(fù)責(zé)根據(jù)合同約定及維護(hù)方案和手冊的要求對項目設(shè)施進(jìn)行維護(hù)和修理，該責(zé)任不因項目公司將部分或全部維護(hù)事務(wù)分包給其他運營維護(hù)商實施而豁免或解除。有關(guān)項目維護(hù)的條款通常會規(guī)定項目維護(hù)義務(wù)和責(zé)任以及政府方對項目維護(hù)的監(jiān)督等內(nèi)容。實踐中，項目公司在運營期間需要公開披露的信息主要包括項目產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)、運營績效等，如醫(yī)療收費價格、水質(zhì)報告。 四、 公眾監(jiān)督 為保障公眾知情權(quán)，接受社會監(jiān)督，PPP項目合同中通常還會明確約定項目公司依法公開披露相關(guān)信息的義務(wù)。對于計劃外的暫停服務(wù)，責(zé)任的劃分按照一般的風(fēng)險分擔(dān)原則處理，即： （1）如因項目公司原因造成，由項目公司承擔(dān)責(zé)任并賠償相關(guān)損失； （2）如因政府方原因造成，由政府方承擔(dān)責(zé)任，項目公司有權(quán)向政府方索賠因此造成的費用損失并申請延展項目期限； （3）如因不可抗力原因造成，雙方共同分擔(dān)該風(fēng)險，均不承擔(dān)對對方的任何違約責(zé)任。 44 2. 計劃外的暫停服務(wù)。對于這種合理的、可預(yù)期的計劃內(nèi)暫停服務(wù)，項目公司應(yīng)在報送運營維護(hù)計劃時提前向政府方報告，政府方應(yīng)在暫停服務(wù)開始之前給予書面答復(fù)或批準(zhǔn)，項目公司應(yīng)盡最大努力將暫停服務(wù)的影響降到最低。暫停服務(wù)一般包括兩類： 1. 計劃內(nèi)的暫停服務(wù)。 (四) 暫停服務(wù)。在這類項目中，政府方可能需要提供部分設(shè)施或服務(wù)，與項目公司負(fù)責(zé)建設(shè)運營的項目進(jìn)行配套或?qū)?，例如垃圾處理項目中的垃圾供?yīng)、供熱項目中的管道對接等。 一般情況下，項目的運營由項目公司負(fù)責(zé)。運營維護(hù)手冊以及具體運營標(biāo)準(zhǔn)通常會作為PPP項目合同的附件。常見的運營標(biāo)準(zhǔn)和要求包括： 1. 服務(wù)范圍和服務(wù)內(nèi)容； 2. 生產(chǎn)規(guī)模或服務(wù)能力； 3. 運營技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范； 4. 產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量要求； 5. 安全生產(chǎn)要求； 6. 環(huán)境保護(hù)要求；等等。 (二) 項目運營的標(biāo)準(zhǔn)和要求。 42 二、 運營期間的權(quán)利與義務(wù) (一) 項目運營的內(nèi)容。不可抗力是指PPP項目合同簽訂后發(fā)生的，合同雙方不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，主要是指自然不可抗力，不包括按照合同約定屬于政府方和項目公司違約或應(yīng)由其承擔(dān)風(fēng)險的事項。 (五) 因中性原因?qū)е聼o法按期開始運營的后果。 2. 視為已開始運營。 1. 延長工期和賠償費用。 41 (四) 因政府方原因?qū)е聼o法按期開始運營的后果。 為了確保項目公司按時按約履行合同，有時政府方也會要求項目公司以履約保函等形式提供履約擔(dān)保。 如果項目公司延誤開始運營日超過一定的期限（例如，200日），政府方有權(quán)依據(jù)PPP項目合同的約定主張?zhí)崆敖K止該項目（關(guān)于終止的后果和處理機(jī)制，請見本章第十八節(jié)）。 如果在PPP項目合同中加入逾期違約金條款，則應(yīng)在項目采購階段對逾期可能造成的損失進(jìn)行評估，并據(jù)此確定逾期違約金的金額和上限（該上限是項目融資方非常關(guān)注的要點）。 一些PPP項目合同中會規(guī)定逾期違約金條款，即如果項目公司未能在合同約定的日期開始運營，則需要向政府方支付違約金。 通常來講，根據(jù)PPP項目合同的付費機(jī)制和項目期限機(jī)制，如果項目公司未能按照合同約定開始運營，其開始獲得付費的時40 間也將會延遲，并且在項目合作期限固定、不分別設(shè)臵建設(shè)期和運營期且沒有正當(dāng)理由可以展期的情況下，延遲開始運營意味著項目公司的運營期（即獲得付費的期限）也會隨之縮短。 (三) 因項目公司原因?qū)е聼o法按期開始運營的后果。但在另一些項目中，開始運營之前包括建設(shè)完工和試運營兩個階段，只有在試運營期滿時才被認(rèn)定為開始運營。 2. 具體安排。 在訂立PPP項目合同時，雙方會根據(jù)項目的技術(shù)特點和商業(yè)特性約定開始運營的條件，以確定開始運營及付費的時間點。 (二) 開始運營的條件。因此，項目盡早開始運營，意味著項目公司可以盡早、盡可能長時間的獲得收入。例如奧運會場館如果沒有在預(yù)定的時間完工，可能會造成極大的影響和損失。 開始運營，是政府方和項目公司均非常關(guān)注的關(guān)鍵時間點。有關(guān)項目運營的條款通常包括開始運營的時間和條件、運營期間的權(quán)利與義務(wù)以及政府方和公眾對項目運營的監(jiān)督等內(nèi)容。 2. 政府對項目建設(shè)的監(jiān)督和介入權(quán)利主要包括（關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入機(jī)制，請見本章第十七節(jié)）： （1）定期獲取有關(guān)項目計劃和進(jìn)度報告及其他相關(guān)資料； （2）在不影響項目正常施工的前提下進(jìn)場檢查和測試； （3）對建設(shè)承包商的選擇進(jìn)行有限的監(jiān)控（例如設(shè)定資質(zhì)要求等）； （4）在特定情形下，介入項目的建設(shè)工作；等等。 這種政府方的監(jiān)督和介入權(quán)應(yīng)該有多大，也是項目建設(shè)條款的核心問題。 1. 概述。在確保項目按時按質(zhì)量完工方面，項目公司除了37 客觀上要受合同義務(wù)約束之外，還會有額外的商業(yè)動機(jī)，因為通常只有項目開始運營，項目公司才有可能獲得付費。 在PPP項目中，通常由項目公司負(fù)責(zé)按照合同約定的要求和時間完成項目的建設(shè)并開始運營，該責(zé)任不因項目建設(shè)已部分或全部由項目公司分包給施工單位或承包商實施而豁免或解除。在完工時間對于項目具有重大影響的項目中，還會在合同中進(jìn)一步明確具體的完工日期或開始運營日。 2. 建設(shè)時間要求。 項目的建設(shè)應(yīng)當(dāng)依照項目設(shè)計文件的要求進(jìn)行，并且嚴(yán)格遵守建筑法、環(huán)境保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定以及國家、地方及行業(yè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的要求。 36 與項目設(shè)計類似，在PPP項目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定在PPP項目合同中。 (一) 項目建設(shè)要求。該責(zé)任不因該設(shè)計已由項目公司分包給其他設(shè)計單位或已經(jīng)政府方審查而被豁免或解除。 (五) 項目設(shè)計責(zé)任。 3. 如項目公司對政府方提出的意見存在異議，可以提交