【正文】 次數(shù)的計算應當以勞動合同法施行后新訂立勞動合同作為第一次。勞動合同法施行后，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的次數(shù)，是從哪一次開始計算呢？根據(jù)第九十七條之規(guī)定，本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后再次續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。正是基于此，勞動合同法規(guī)定本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行。實際上這也是法不溯及既往的典型體現(xiàn)。本法規(guī)定事業(yè)單位與建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用勞動合同法，對實行聘用制的工作人員原則上也可適用勞動合同法，但有例外。 【解析】：實踐中，勞動者要求勞動部門責令公司發(fā)放工資、加班費、經(jīng)濟補償金，但勞動部門不處理，勞動部門是不是應當賠償勞動者的工資、加班費、經(jīng)濟補償金呢？本條所稱的“賠償責任”顯然是國家賠償法中的“行政賠償”，只限于行政行為直接造成的損害，勞動者的工資、加班費、經(jīng)濟補償金損失是用人單位違法行為造成的，因此不能要求勞動部門賠償。 第九十五條　勞動行政部門和其他有關主管部門及其工作人員玩忽職守、不履行法定職責，或者違法行使職權(quán)，給勞動者或者用人單位造成損害的，應當承擔賠償責任；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。訴訟中，勞動者既可以單獨起訴發(fā)包組織或者個人承包經(jīng)營者，也可將發(fā)包組織或者個人承包經(jīng)營者列為共同被告。連帶責任實際上就是雙保險，勞動者的利益基本上能夠得到最大限度的保護，這是勞動合同法的第三個連帶責任。實務操作中，“不具備合法經(jīng)營資格”包括以下情形：（1）應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（2）無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業(yè)執(zhí)照而未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（3）已經(jīng)依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（4）已經(jīng)辦理注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照，以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自繼續(xù)從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（5）超出核準登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為。 【解析】：實務操作中，用人單位在招用勞動者時，應當審查前用人單位出具的《解除或終止勞動合同證明》，并向勞動者了解其是否對前用人單位承擔競業(yè)限制義務，以避免法律風險。 第九十一條　用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當按照《反不正當競爭法》的有關規(guī)定賠償損失。 （三）侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的； （一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的； 【解析】：勞動合同法第四十三條規(guī)定用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會，從理論上來說，不通知工會也算是“違反本法規(guī)定解除”，是不是也應當按照二倍標準支付賠償金呢？ 第八十七條　用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。 【解析】：假設由于用人單位的原因，簽訂了2年期合同，在履行了一年后合同被確認無效，雙方回到無勞動合同的狀態(tài)，那么，一、此情況可否算是滿一年不簽訂勞動合同視為已訂立無固定期限勞動合同？二、此無效勞動合同是否計一次固定期限勞動合同（法律規(guī)定簽兩次固定期限合同后可簽訂無固定期限合同）？如果都不是，那么用人單位的違法行為帶來的后果卻對用人單位有利，這似乎違反法律所追求的公平與正義。 第八十六條　勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。勞動者也不能向仲裁機構(gòu)或法院主張百分之五十以上百分之一百以下標準的賠償金。另外，在實務操作中，需注意責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金的前提是勞動行政部門責令用人單位限期支付而用人單位逾期不支付。 （三）安排加班不支付加班費的； （一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的； 【解析】：勞動合同法第九條規(guī)定不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物，禁止的是兩種行為即“擔?！焙汀笆杖∝斘铩保緱l卻僅對“收取財物”設定了法律責任。 用人單位違反本法規(guī)定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?？梢娞幜P權(quán)在公安機關而非勞動行政部門。 【解析】：嚴格來說，此條款設計得非常不嚴謹。 第八十四條　用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規(guī)定給予處罰。注意這里的賠償金，是用人單位支付工資之外另行向勞動者支付的賠償，既要支付工資，還要支付賠償金，一個都不能少。（3）勞動者與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且該勞動者沒有勞動合同法第三十九條規(guī)定的情形，在此情況下，雙方續(xù)訂勞動合同之日。 【解析】：實踐中應當把握“應當訂立無固定期限勞動合同之日”的含義：（1）勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年之日的次日。 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。另外，兩倍工資應當從第二個月開始支付。 第八十二條　用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。 【解析】：合同簡單化、單邊持有化已經(jīng)成為很多用人單位的習慣性做法，勞動合同法施行后，用人單位應當嚴格遵守法律規(guī)定，制作勞動合同時必須具備必備條款，并將勞動合同文本交付勞動者持有一份，否則需承擔行政責任、民事賠償責任。 第八十一條　用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 【解析】：此條與第四條遙相呼應，這里的違反法律、法規(guī)規(guī)定的，包括實體上的違法和程序上的違法，規(guī)章制度違法而給勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任，勞動者還可提出解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償。 第八十條　用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 實務操作中，本條并未明確勞動行政部門處理舉報的期限，也未規(guī)定勞動行政部門應當將處理結(jié)果及時告知舉報者。 【解析】：有“報”必查才是舉報的動力所在，才能夠使違法行為無處遁形。 第七十九條　任何組織或者個人對違反本法的行為都有權(quán)舉報，縣級以上人民政府勞動行政部門應當及時核實、處理，并對舉報有功人員給予獎勵。比如：用人單位違反勞動法律、法規(guī)和勞動合同、集體合同的，工會有權(quán)提出意見或者要求糾正，用人單位拒不聽取意見或拒不糾正的，法律卻未規(guī)定任何的法律責任。 第七十八條　工會依法維護勞動者的合法權(quán)益，對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進行監(jiān)督。本條未規(guī)定用人單位合法權(quán)益受到侵害的，有權(quán)要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟，不等于用人單位就不能要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。 【李迎春律師解析】：建設行業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題一度成為社會熱點，建設部門自然責無旁貸；勞動合同應當具備職業(yè)危害防護條款，發(fā)生問題，衛(wèi)生部門自然參與進來；勞動合同應當具備勞動保護條款，出現(xiàn)安全事故，又怎么少得了安全生產(chǎn)監(jiān)督部門？ 第七十六條　縣級以上人民政府建設、衛(wèi)生、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等有關主管部門在各自職責范圍內(nèi)，對用人單位執(zhí)行勞動合同制度的情況進行監(jiān)督管理。 【解析】：本條規(guī)定了監(jiān)督檢查措施、程序和文明執(zhí)法要求。 勞動行政部門的工作人員進行監(jiān)督檢查，應當出示證件，依法行使職權(quán)，文明執(zhí)法。 第七十五條　縣級以上地方人民政府勞動行政部門實施監(jiān)督檢查時，有權(quán)查閱與勞動合同、集體合同有關的材料，有權(quán)對勞動場所進行實地檢查，用人單位和勞動者都應當如實提供有關情況和材料。 【解析】：本條列舉了勞動行政部門監(jiān)督監(jiān)察的具體事項，我們唯有希望勞動行政部門真正能夠嚴格執(zhí)法。 （七）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動監(jiān)察事項。 （五）用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執(zhí)行最低工資標準的情況； （三）勞務派遣單位和用工單位遵守勞務派遣有關規(guī)定的情況； （一）用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度及其執(zhí)行的情況； 【解析】：本條規(guī)定了勞動合同制度監(jiān)督檢查的體制。 縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監(jiān)督管理工作中，應當聽取工會、企業(yè)方面代表以及有關行業(yè)主管部門的意見。 縣級以上地方人民政府勞動行政部門負責本行政區(qū)域內(nèi)勞動合同制度實施的監(jiān)督管理。 第六章　監(jiān)督檢查 第七十三條　國務院勞動行政部門負責全國勞動合同制度實施的監(jiān)督管理。要求支付經(jīng)濟補償？看來行不通。 第七十一條　非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。 【解析】：非全日制用工雙方當事人雖不能約定試用期，但雙方當事人任何一方卻都可以隨時通知對方終止用工，是否約定試用期對非全日制用工沒有意義。 第七十條　非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。 【解析】：非全日制用工雙方當事人可不簽訂書面合同，可建立雙重或者多重勞動關系，這就是非全日制用工靈活的典型體現(xiàn)。 從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。 第六十九條　非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。實務操作中如果勞動者周工作時間超過二十四小時，用人單位是否需支付加班費？按照何種標準支付？法律沒有明確規(guī)定。 【解析】：本條是對非全日制用工形式的定義，與勞動和社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》中的規(guī)定有較大區(qū)別。 第六十八條　非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。本條禁止用人單位為了規(guī)避用工成本自設勞務派遣公司的行為。其間的差價直接獎勵給了單位的有關管理人員。實踐中勞務派遣范圍的隨意擴大現(xiàn)象嚴重，發(fā)展到很多企業(yè)在長期性、穩(wěn)定性的工作崗位也使用勞務派遣工，勞務派遣大有成為主流用工形式之勢，為了遏制這種不正常發(fā)展，本條明確了勞務派遣的適用范圍，一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。 【解析】：協(xié)商解除勞動合同、被迫解除勞動合同同樣適用于被派遣勞動者，該支付經(jīng)濟補償?shù)?，派遣單位同樣需依法支付?第六十五條　被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務派遣單位解除勞動合同。 【解析】：根據(jù)我國目前實際情況，工會的力量仍顯得較單薄，實務操作中，由于勞動者實際工作所在地在用工單位，因此，在用工單位依法參加或者組織工會，更方便維護自身的合法權(quán)益。 第六十四條　被派遣勞動者有權(quán)在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權(quán)益。實踐中有些用人單位為了規(guī)避對派遣工必須同工同酬的規(guī)定，將某些崗位全部實行勞務派遣，使用人單位內(nèi)部的“同工”徹底消失，從而使“同酬”失去基礎，如何處理？筆者認為應當參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 第六十三條　被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。本條第一款的規(guī)定杜絕勞務派遣的“暗箱操作”，規(guī)定了用工單位的義務，第二款規(guī)定了接收勞動者必須“自用”。 （四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓； （二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬； 第六十二條　用工單位應當履行下列義務： 本條的出發(fā)點是為了保護勞動者的利益，但是，該條款也是一把雙刃劍，實務操作中，如果從經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)向經(jīng)濟落后地區(qū)派遣，按照本條的規(guī)定，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，應當按照用工單位所在地的標準執(zhí)行，這又實際上會損害勞動者的利益。勞務派遣公司從用人單位處拿的是按經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的工資標準計算的工資，而付給勞動者的工資則按照經(jīng)濟落后地區(qū)的工資標準計算。 實務操作中，派遣單位的利益是否能夠得到最大保護，法律風險是否能夠最小化，很大程度上取決于派遣協(xié)議的制作水平，因此，派遣單位應當高度重視派遣協(xié)議的制作。 第五十九條　勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協(xié)議。勞動合同法規(guī)定的用人單位的應盡義務，派遣單位均應當執(zhí)行，這是一個大前提，包括符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應當簽訂無固定期限勞動合同。因此勞動者不能與勞務派遣單位簽訂無固定期限勞動合同，也就是說只能永遠簽訂二年以上的固定期限勞動合同。 【解析】：實踐中勞務派遣處于法律真空地帶，其不正常發(fā)展有點泛濫，為了限制這種不正常的發(fā)展，勞動合同法的兩大招數(shù)“簽訂二年以上合同”“勞動者無工作期間每月支付最低工資” 勢必讓勞務派遣有序發(fā)展。 勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。 【解析】：明確勞務派遣單位應當承擔用人單位的義務及與勞動者簽訂合同的必備條款。勞務派遣單位與被派遣勞