【正文】 第(3)種情況是說，雖然承包商不適于完成指定。為了保證工程施工的順利進行，業(yè)主選擇指定分包商應首先征求承包商意見，不能強行要求承包商接受他有理由反對的，或是拒絕與承包商簽訂保障承包商利益不受損害分包合同的指定分包商。某項工作將由指定分包商負責實施是招標文件規(guī)定，并已由承包商在投標時認可，因此他不能反對該項工作由指定分包商完成，并負責協(xié)調(diào)管理工作。業(yè)主和工程師往往根據(jù)所積累的資料、信息，也可能依據(jù)以前與之交往的經(jīng)驗，對其信譽、技術能力、財務能力等比較了解，通過議標方式選擇。如果一般分包商有違約行為，業(yè)主將其視為承包商的違約行為，按照主合同的規(guī)定追究承包商的責任。(5) 承包商對分包商違約行為承擔責任的范圍不同。如果承包商沒有合法理由而扣押了指定分包商上個月應得工程款的話，業(yè)主有權(quán)按工程師出具的證明從本月應得款內(nèi)扣除這筆金額直接付給指定分包商。盡管指定分包商與承包商簽訂分包合同后，按照權(quán)利義務關系他直接對承包商負責，但由于指定分包商終究是業(yè)主選定的，而且其工程款的支付從暫定金額內(nèi)開支，因此在合同條件內(nèi)列有保護指定分包商的條款。由于業(yè)主選定的指定分包商要與承包商簽訂分包合同，并需指派專職人員負責施工過程中的監(jiān)督、協(xié)調(diào)、管理工作，因此也應在分包合同內(nèi)具體約定雙方的權(quán)利和義務，明確收取分包管理費的標準和方法。為了不損害承包商的利益，給指定分包商的付款應從暫定金額內(nèi)開支。而一般分包商的工作則為承包商承包工作范圍的一部分。(2) 分包合同的工作內(nèi)容不同。2. 指定分包商的特點雖然指定分包商與一般分包商處于相同的合同地位，但二者并不完全一致，主要差異體現(xiàn)在以下幾個方面：(1) 選擇分包單位的權(quán)利不同。由于指定分包商是與承包商簽訂分包合同，因而在合同關系和管理關系方面與一般分包商處于同等地位，對其施工過程中的監(jiān)督、協(xié)調(diào)工作納入承包商的管理之中。所謂“指定分包商”是由業(yè)主（或工程師）指定、選定，完成某項特定工作內(nèi)容并與承包商簽訂分包合同的特殊分包商。未來解決這一問題，在實踐中，業(yè)主往往與指定分包商簽訂一個協(xié)議，要求指定分包商向業(yè)主保證其恰當?shù)穆男蟹职x務，否則向業(yè)主承擔責任；作為對應條件，業(yè)主向指定分包商保證，如果承包商不愛不是支付，業(yè)主可以直接付款給指定分包商。 問：指定分包商工作出現(xiàn)問題，導致承包商遭受了損失，可向業(yè)主索賠嗎？1） 發(fā)生工作延誤，可索賠工期；2） 但業(yè)主沒有向承包商收取拖期賠償費，承包商也不能向指定分包商收取此類賠償費。 業(yè)主可自行直接付款給指定分包商，但不取消總承包商的任何合同義務，當承包商：1） 不能提供支付證據(jù)；2） 沒有向工程師書面說明扣發(fā)的理由3） 沒有向工程師書面證明承包商已通知指定分包商有關扣款事宜及理由。“其他收費”指的是承包商因負責管理指定分包商而向業(yè)主收取的管理費和利潤。國內(nèi)情況下，雇主可能直接在合同里要求由雇主付款給指定分包，同時不削減總承包的合同義務。FIDIC合同付款報告的計費程序與清單完全一樣。承包商應支付給指定分包商的款額的多少由工程師證明。FIDIC的處理方式，顯然要比國內(nèi)方式來得更嚴格。上面提到的市政配套公司進場施工，要求總承包商在腳手、垂直運輸工具、臨設等的拆除上予以配合，在國內(nèi)就是相當搞的事情。象綠化市政等工程的價格即使在總包進場時還是估算價格，也需要在總承包合同中列明，以便總包申報照管費率，同時體現(xiàn)總包對整個工程負全責的合同義務。（雇主有責任為與指定分包之間的特殊關系對總承包商負責。 指定分包商的定義——暫定金額 合同中商定 在簽訂主合同后，由工程師指令承包商去雇傭某專業(yè)公司，作為指定承包商 對指定承包商的反對反對指定承包商的理由由于承包商要對整個工程的質(zhì)量和工期負責，因此，強迫承包商雇傭指定分包商，會與“指定分包”的思想相違背。這樣收下來，看起來總包照管費費率低，但收取的絕對值總額還是滿高的，比國內(nèi)總包配合費要高。一是FIDIC合同一般直接規(guī)定分包使用總包的水電是免費的，也即承包商清單報價中的臨水臨電費已經(jīng)包括了給分包的臨水臨電費，國內(nèi)工程“總包配合費”一般包括電水的使用，所以“總包配合費”費率要顯得高一些。要說明一點的是，F(xiàn)IDIC合同國內(nèi)工程投標時總包照管費的取費費率或絕對數(shù)一般都要比“總包配合費”要少，大約在1~%之間。FIDIC合同的照管費內(nèi)容比較多，除了指定分包照管外，還有甲供材料設備照管，其中包括了可能對暫定金額工程內(nèi)容的照管。承包商為此承擔一切責任。這顯然地增大了總包對任何一個分包在工程管理全方位方面的監(jiān)管責任。但FIDIC的分包照管費涵蓋了總承包商對分承包商“一切行為或違約如同承包商自己的行為與違約一樣的負責”的合同義務。這就牽涉到清單中一項重要費用的合同義務對應，就是總包照管費。與國內(nèi)工程不同，F(xiàn)IDIC合同下總包對指定分包承擔的責任要多得多。專業(yè)分包，主要是一些專業(yè)工程比如幕墻、鋼構(gòu)、智能化等。第5條 指定的承包商指定分包商在國內(nèi)情況比較復雜，帶政府指令性的甲方指定、專業(yè)性甲方指定、純分包性甲方指定、甲指乙定等。在我們國家“化石與文物”國有，國家強制性要求在發(fā)現(xiàn)化石與文物時通知相關政府部門，所以發(fā)現(xiàn)化石與文物事項首先就成了“不可抗力”，應該甲乙方各自承擔相關損失。在西方國家里，一般這種雇主土地上得到的“化石與文物”，其所有權(quán)基本上是屬于雇主的。 化石屬于業(yè)主承包商合理的措施+通知額外費用課補償問：承包商挖出一文物，停工，照管，工程師不認可這是文物，其間費用？FIDIC 傾向于要承包商先進行判斷，承包商一般不管那么多。如果這個時候承包商以某種理由拖延這些設備設施的離場的話，就必然影響雇主整體工程的進度安排。合同要求承包商撤離全部設備，指的是撤出現(xiàn)場的地域范圍。最后賠了12萬，承包商8萬，雇主4萬。這位索賠20萬。人貨梯的門是上下對開的，這位老兄不知道，使勁一拉，下面門上來直接把他半個大拇指打掉了。案例：小業(yè)主在雇主營銷人員帶領下參觀工程，乘人貨梯時由于乘員多，人貨梯司機就叫門口的人關一下門。對于一些特殊設施，如：承包商爆破作業(yè)所用炸藥的倉庫，可能需要請求當?shù)夭筷爜硎匦l(wèi)。這個時候發(fā)生的安全事故，由承包商與雇主共同負責。國內(nèi)住宅工程，小業(yè)主有工程施工過程中進入現(xiàn)場查看工程的強烈愿望。這一條的實質(zhì)是直接限定未經(jīng)授權(quán)的人進入現(xiàn)場所發(fā)生的一切相關事項，都由承包商承擔責任。比如工程報告與付款報告一般都會分開。很少承包商能夠自行以文件的形式明確進度的精細狀況。這個國內(nèi)多是專項申報。D） 提供詳細的人員數(shù)量及設備細目，這個國內(nèi)多有要求，但執(zhí)行的情況并不好。C） 此項的進度部分，國內(nèi)是包含在A項內(nèi)的。所以專門要承包商提供照片不會成為問題，只是作為合同要求來推行，就需要嚴格執(zhí)行了。國內(nèi)很少要求承包商專門提供現(xiàn)場照片，多是誰想要誰去拍。但實際上，要說明一些工程實施與設備采購的狀況，不是一個日期數(shù)就可以定義的好的。注意進度報告的內(nèi)容和提交程序A） 項，基本就是我們國家的“進度報告”“schedule reports”，但是包括的范圍要廣，其中包括材料供應及貨物供應等一系列的報告。 進度報告——報告月度結(jié)束后的7天內(nèi)在遞交第一個月的進度報告之前，商定月進度格式。2） 業(yè)主擁有部分必需的設備和材料，用于工程減少對項目的現(xiàn)金投入。材料免費，業(yè)主對材料的規(guī)格、品質(zhì)負責，承包商在使用時無需承擔任何責任。發(fā)生停水停電，？1）水電設備由承包商自行提供——不存在索賠2）承包商直接和地方打交道——向地方提出賠償3）設施由業(yè)主提供A、規(guī)范中說明了要求承包商提供備用——不存在索賠，可向地方提出賠償；B、聲稱將保證承包商的水電供應——向業(yè)主索賠4）無論哪種情況，意外的停水停電給承包商造成損失巨大，都可向保險公司索賠。 電、水和燃氣承包商自行負責所需的水電服務。特別是因承包商責任工程瀕臨停工時，雇主就很有可能以事實上強制管制承包商工程設備來保護自己可能因工程停工造成的損失。專用條款中建議：“設備一旦進入現(xiàn)場，即視為業(yè)主的財產(chǎn)”，只有當工程竣工時，設備產(chǎn)權(quán)才回歸承包商。 承包商的設備—— 設備和材料的所有權(quán)在FIDIC合同條件中，凡提到“承包商的設備”即指的是施工設備。 貨物運輸工程貨物運輸完全由承包商負責。顯然FIDIC的責權(quán)關系更嚴明。國內(nèi)合同往往沒有承包商應保障雇主免受干擾損害的定義。承包商在投標報價時要予以考慮相應的費用。本款可能是作為承包商索賠依據(jù)最為頻繁的條款，焦點在于如何界定“不可預見”？承包商應能提供證據(jù)，證明其在投標階段依據(jù)招標文件和現(xiàn)場考察等合理設想的項目的外界條件與施工中實際碰到的不一樣。舊基礎，、包商義務；而獨立大石，“不可預見”給承包商增加相關費用與工期。這是因為對于有經(jīng)驗的承包商，完全可以從雇主提供的地形地貌圖上“預見”到場地相應部位存在舊基礎，而獨立的大石則可能在所有的地下圖紙中無法反映出來，從而可以被定性為“不可預見”。 不可預見的外界條件外界條件：自然、人為工程師在決定前，要考慮：1）這種外界條件是否不可預見；2）承包商是否因此發(fā)生了誤期或費用。 中標合同金額的充分性表現(xiàn)了FIDIC單價合同強調(diào)義務費用一一對應，費用處處包干的原則。判決：該條件應是合理預見的。案例：業(yè)主提出的地勘報告與實際情況不符，承包商可否索賠？ 業(yè)主提供了鉆孔數(shù)據(jù)，若業(yè)主故意提供虛假數(shù)據(jù)或不提供一切數(shù)據(jù)——業(yè)主過失，承擔責任；業(yè)主提供數(shù)據(jù)完整，承包商理解不對——承包商過失；對于業(yè)主的免責（開脫）條款，是否有效？——傾向于業(yè)主承擔；明確說明“承包商對地質(zhì)資料有疑問的，可自行勘察，其費用包含在報價中”——承包商承擔?，F(xiàn)場考察由于時間和條件方面的原因大多流于形式。但是可依據(jù)其他條款，1）（不可預見的外界條件），因為承包商的投標報價是基于招標文件和現(xiàn)場考察，如果業(yè)主提供的數(shù)據(jù)錯誤，無疑將影響承包商準確的進行報價，從而使某些事件不可預見。如果只是僅供參考，依據(jù)本款，很難以業(yè)主的數(shù)據(jù)不準確提出索賠。承包商被視為已獲得了對其投標可能造成影響的風險、意外情況或其他情況的資料；同時，還被視為已考察了現(xiàn)場及周邊環(huán)境，雇主提供的資料及其他可獲得的資料等等。業(yè)主僅負責提供資料，而承包商應對資料的解釋負責。 “一切”：不得隱瞞有關資料和數(shù)據(jù)。它是由國際標準化組織質(zhì)量管理和質(zhì)量保證技術委員會制定的一系列國際標準，其中ISO9001適用于工程公司。資格預審文件中，有事故率方面的內(nèi)容，作為是否通過的標準之一。索賠要成功的三條件：1）業(yè)主錯誤導致延誤工期和額外費用；2）承包商的合理努力；3）。 放線基準數(shù)據(jù)錯誤，承包商要索賠，應做出“合理的努力”：1）這些基準點、線、高程的錯誤是一個有經(jīng)驗的承包商不能合理發(fā)現(xiàn)的；2）由此引起的延誤和額外費用是一個有經(jīng)驗的承包商不能避免的。共同使用的設施，通常由某一承包商提供并負責維護，并作為一項特定的義務規(guī)定于合同文件中。（問：分包商必須同意將自己對承包商承擔的義務轉(zhuǎn)讓給業(yè)主嗎？參見上一款最后一項） 合作此款是承包商配合相關事項。時間：分包工程涉及那一部分工程的缺陷通知期滿前，通知。所以雇主一般對于超出主承包商合同期限的分包商，都會自己發(fā)包并管理，以免麻煩。一般來說，雇主會在工程中盡量避免如此操作。 分包合同權(quán)益的轉(zhuǎn)讓此款專指分包義務延伸到主承包商合同期之外的事項。選擇分包商要考慮其綜合能力，具體要考慮四個因素：報價的合理性；技術力量；財務力量；信譽。在分包工程開工前28天內(nèi)通知工程師。承包商的代表應具有代表承包商行事的所有權(quán)力，并能代表承包商接受工程師發(fā)布的指示。 承包商代表沒有工程師的事先批準，承包商不得撤換其代表。只要在保函有效期內(nèi)，業(yè)主索賠的累計金額為超出保函的最高限額，索賠的次數(shù)是不受限制的。4） 根據(jù)本款，無論業(yè)主是否發(fā)出終止通知，他均有權(quán)索賠履約保函。在承包商違約時，合同給予業(yè)主更多的選擇。這種情況，往往表明工程進展極為遲緩甚至處于停滯狀態(tài)，承包商的財務狀況已捉襟見肘，或承包商已瀕于破產(chǎn)的邊緣。2） 承包商未能支付業(yè)主的索賠——工程師做出決定后6周內(nèi)一般，業(yè)主的索賠從承包商的付款證書中予以扣除?？⒐r間的推遲有兩個原因：A、 承包商自身的原因：支付誤期損害賠償費+保函延期相關的費用+工程誤期造成的其他后果；B、 承包商有權(quán)獲得工期的延長：在計算與工期延長相關的費用時考慮保函延期相關的費用。保函的有效期——預定工程施工期+預定缺陷通知期+固定時間階段在新紅皮書所付的保函樣本中，推薦的固定時間階段為70天。未能在規(guī)定時間內(nèi)提交保函的后果：1） 投標保函的索賠；2） 終止合同。 履約擔保提交履約保函的時限——收到中標函之后28天內(nèi)。有時承包商會因為付款等事項在竣工后以拖延報審工程檔案申報來變相要挾雇主，所以雇主會想到在本款內(nèi)定義一個罰則，比如竣工30天內(nèi)提交工程檔案，超過每天罰20萬，以限制承包商的這種拖延。 竣工后工程檔案的限期報審。裁決：1）承包商有權(quán)得到有關工程款；2）作為有經(jīng)驗的承包商應知道，24墻厚的墻體是事實上的承重墻，應發(fā)現(xiàn)錯誤；3）業(yè)主有過失——75%，承包商——25%。業(yè)主：承包商違反默示條款，應為有經(jīng)驗的承包商，該使用良好的和專業(yè)的方式施工。 案例：“對圖紙的發(fā)現(xiàn)義務”業(yè)主提供圖紙讓承包商維修，圖中表明為一非承重墻。 承包商發(fā)現(xiàn)工程設計問題，要求立即反映給工程師。4）如果合同有設計責任，相應地也要產(chǎn)生設計費。 承包商的一般義務承包商一般義務與費用的對應關系：按FIDIC合同承包商義務排列次序為：完成項目本體；完成項目本體需進行的措施；對完成項目及完成項目所采用的措施承擔責任（包括合同內(nèi)的設計責任）。工程師的行為被認為是公平的，他的決定應符合下列條件：1）符合合同的規(guī)定和精神；2）考慮到發(fā)生的實際情況；3）傾聽雙方的意見，而不是一味的聽從業(yè)主一方的意見。體現(xiàn)在：1）