【正文】 　　[26]梁慧星主持：《中國物權(quán)法草案建議稿》，第310條（抵押合同）[理由]，社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第612頁。系對于負擔(dān)行為與處分行為一體把握，將處分行為納人債權(quán)合同，將物權(quán)變動作為債權(quán)合同直接發(fā)生的效力。其中所稱物權(quán)變動，是指物權(quán)變動的事實，非指發(fā)生物權(quán)變動的意思表示即所謂物權(quán)行為。　　[24]同上書，第867頁?！　22]李國光主編，最高人民法院民二庭編著：《擔(dān)保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年版，第578頁。”　　[19]周相：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第848頁?！兜聡穹ǖ洹返?33條規(guī)定：“第三人對立約人拒絕因契約而取得的權(quán)利時，視為自始未取得其權(quán)利?！　17]《日本民法典》第519條，《俄羅斯民法典》第415條，我國臺灣《民法典》第343條?！　15]在法理上，債權(quán)轉(zhuǎn)讓屬債權(quán)行為，非準(zhǔn)物權(quán)行為，參見拙著《民法哲學(xué)論稿》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第24章《權(quán)利之表征性》第二節(jié)《關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓》，本文不作討論?！　13]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第448頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第625頁?！　11]參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第319頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第245頁。 　　注釋:　　[9]在法理上，物上請求權(quán)是請求物權(quán)或占有權(quán)源妨礙人排除妨礙的權(quán)利，反映特定人之間的法律關(guān)系，屬債權(quán)，但本文不討論物上請求權(quán)性質(zhì)。通說主張合同成立可不生效；保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系；債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效；均不成立。連協(xié)議都不是，當(dāng)然不是合同。不按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，無論不發(fā)生法律效力的協(xié)議，還是發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。這一認(rèn)識符合法理，但為大陸法合同理論所忽視。在抽象程度上，英美法合同不及大陸法合同，大陸法合同理論不受英美法上述合同理論之約束。在法理上，諾成合同是經(jīng)要約和承諾而成立之合同，構(gòu)成對價關(guān)系；其他合同之成立，包括要物合同、物權(quán)合同、準(zhǔn)物權(quán)合同，均無要約和承諾過程，除傳統(tǒng)有息借貸外，亦不含對價?！　∮⒚婪ㄓ袉畏胶贤拍睿甘芗s方以履行為承諾，亦非本文之非合同協(xié)議、偽協(xié)議。上文指出，債務(wù)免除有不同規(guī)定，如為契約行為，即合同關(guān)系；如為單方行為，非合同關(guān)系。這一認(rèn)識符合事實，但司法解釋作了修改。嚴(yán)格地說，所謂“允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)之協(xié)議”是偽概念?！　?jù)此，例11118中，甲之表示均無需相對方接受，均不能強制執(zhí)行，均不應(yīng)發(fā)生法律效力；乙之“同意”均不發(fā)生法律效力。　　因此，物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分原則，不應(yīng)普遍適用于通過法律行為變動物權(quán)的法律關(guān)系，實際上只應(yīng)適用于合同關(guān)系。為此，債權(quán)人或可占有標(biāo)的物（動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)），或可凍結(jié)標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)（權(quán)利質(zhì)押），或可保全標(biāo)的物（抵押權(quán)），條件成就并可處分特定財產(chǎn)，或行使標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)，以區(qū)別無優(yōu)先受償資格，不能占有或保全擔(dān)保人財產(chǎn)，不能凍結(jié)擔(dān)保人財產(chǎn)權(quán)的保證制度。而實際上，如擔(dān)保允諾人所為允諾是保證，相對人未必放貸。　　規(guī)定物保允諾人意思表示發(fā)生債權(quán)，如物保允諾人就是債務(wù)人，此類規(guī)定沒有任何意義；如物保允諾人是第三人，物保允諾人實際上成為標(biāo)的物價值內(nèi)的保證人，物保成了人保，增加了債權(quán)人風(fēng)險。②贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，受贈允諾人無損失，不存在是否補償受贈允諾人損失的問題；保證允諾人不兌現(xiàn)允諾，債權(quán)人有損失，存在是否補償債權(quán)人損失的問題。但兩者存在區(qū)別：①贈與允諾通常是贈與特定物，不能強制。請求物保允諾人兌現(xiàn)物保允諾不能強制執(zhí)行，請求保證人給付特定數(shù)額貨幣可以強制執(zhí)行。物保允諾不構(gòu)成物保，保證允諾構(gòu)成保證。但保證人表示之真實意思是：如債務(wù)人不清償或不能清償債務(wù)，保證人清償債務(wù)。這是對誠信原則的機械理解，不能成立。物保允諾人是物保允諾人，非物保人；應(yīng)承擔(dān)物保允諾后果，不應(yīng)承擔(dān)物保后果，而物保允諾后果無法強制執(zhí)行，無法律意義。物保允諾不變動任何民事關(guān)系，不發(fā)生任何法律效力。這意味著物保允諾人并未為自己設(shè)定任何債務(wù)。如質(zhì)物已轉(zhuǎn)讓、遺失、滅失，或質(zhì)押給第三人，同樣不能規(guī)定須以他物替代?！　∪缳|(zhì)押允諾人拒不交付質(zhì)物，法律可否強制交付？前文指出，作為性特定行為不能強制執(zhí)行?！笨梢姡运锾娲怯浕驌?dān)保不能強制。抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。能否規(guī)定須以他物替代登記？當(dāng)然不能，抵押允諾人允諾登記之財產(chǎn)，相對人尚無權(quán)強制登記，何況抵押允諾人未允諾登記的財產(chǎn)?！　∪绲盅涸手Z人拒不辦理登記，法律可否強制允諾人登記？前文指出，作為性特定行為無法強制執(zhí)行。該允諾不僅沒有即時設(shè)定物權(quán)；因無對價，無須相對人配合，也不構(gòu)成要約，不能推定存在第二允諾；允諾人不兌現(xiàn)允諾不構(gòu)成違約，不適用違約規(guī)定。　　民事主體如允諾為他人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，但最終沒有設(shè)定，不是物權(quán)擔(dān)保人，而是物權(quán)擔(dān)保允諾人，包括抵押允諾人或質(zhì)押允諾人。因此，合同的強制性不在于強制履行，而在于強制補償。因此，締約人第一允諾不僅是表示將為允諾之特定行為，而且是保證為允諾之特定行為，保證方式是：如不履行第一允諾，可請求履行第二允諾。合同債務(wù)人之締約表示其實是為兩個允諾：①允諾向相對人為特定行為；②允諾如不履行第一允諾，將給付特定數(shù)額財產(chǎn)。有償轉(zhuǎn)讓所有權(quán)或用益物權(quán)之允諾含對價，構(gòu)成要約或承諾；而物權(quán)擔(dān)保允諾不含對價，不構(gòu)成要約或承諾，并且無法強制執(zhí)行；由此發(fā)生根本區(qū)別。梁慧星教授主持制定的《中國物權(quán)法草案建議稿》，即在其第310條（抵押合同）[理由]中認(rèn)為：“按照本法關(guān)于物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則，當(dāng)然應(yīng)明確區(qū)別抵押合同的生效和抵押權(quán)的設(shè)定。但這不妨礙買賣協(xié)議、用益物權(quán)讓與協(xié)議發(fā)生債權(quán)效力?！　。?）物保允諾不應(yīng)發(fā)生債權(quán)　　應(yīng)該承認(rèn)，根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)登記生效主義和動產(chǎn)物權(quán)交付生效主義，不動產(chǎn)抵押行為，質(zhì)押行為，與買賣行為、用益物權(quán)讓與行為，有共同之處：除當(dāng)事人意思表示外，還必須完成一個變動物權(quán)的特定行為?！笨梢姡欣_認(rèn)不動產(chǎn)抵押允諾發(fā)生債權(quán)效力；即使口頭表示，也有法律效力。又口頭約定設(shè)定抵押權(quán)時，若為有償行為，當(dāng)不因債務(wù)人以后為履行義務(wù)，補訂書面抵押權(quán)設(shè)定契約及辦理抵押權(quán)設(shè)定登記，而使原有償之抵押權(quán)設(shè)定行為變?yōu)闊o償行為。但當(dāng)事人約定設(shè)定不動產(chǎn)抵押權(quán)之債權(quán)契約，并非要式行為。此處之效力是債權(quán)效力。權(quán)利人和相對人僅在以公證證書證明雙方意思表示時，或向土地登記所交付或遞呈意思表示時，或權(quán)利人已將符合土地登記法規(guī)規(guī)定的登記許可，交付于相對人時，始受協(xié)議的拘束。采用登記對抗主義，抵押允諾發(fā)生物權(quán)效力，但未經(jīng)登記不得對抗第三人。在法理上，為設(shè)定質(zhì)權(quán)，在質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有前，無須債權(quán)人表示，不可能發(fā)生合同關(guān)系?！盵24]這是對實踐合同的曲解?！　鹘y(tǒng)民法學(xué)認(rèn)為，質(zhì)押合同為要物合同，即質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有前，協(xié)議雙方不發(fā)生合同關(guān)系?！睋?jù)此，質(zhì)押人的全部效果意思就是以交付質(zhì)物為債權(quán)人即時設(shè)定質(zhì)權(quán)，無任何其他效果意思，第一個表示不發(fā)生法律效力。第二個表示即時發(fā)生法律效力，即設(shè)定質(zhì)權(quán)，沒有異議?！叮紦?dān)保法＞司法解釋》第86條與《擔(dān)保法》第64條第2款明顯沖突，司法解釋又修改了法律，司法解釋者又扮演了立法者的角色?！　　叮紦?dān)保法＞司法解釋》第86條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人未按質(zhì)押合同約定的時間移交質(zhì)物的，因此給質(zhì)權(quán)人造成損失的，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，質(zhì)押人以交付質(zhì)物，表示即時為債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)之效果意思，即時發(fā)生物權(quán)效力，即為債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)。《擔(dān)保法司法解釋》認(rèn)為第一個表示對抵押人發(fā)生約束力，只是不發(fā)生抵押權(quán)，顯然屬于曲解，沒有根據(jù)。第一個表示是否發(fā)生法律效力？《擔(dān)保法》第41條明文規(guī)定：“抵押合同自登記之日起生效。抵押人在整個抵押過程中有兩個表示：①向債權(quán)人允諾，在自己的特定財產(chǎn)上為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)；②為債權(quán)人登記自己的特定財產(chǎn)抵押權(quán)?！盵23]　　這一辯解不能成立。[22]　　最高法院民二庭為自己“富有突破性”的“解釋”作了辯解：“我們認(rèn)為：對《擔(dān)保法》的此項規(guī)定（按：指第41條）應(yīng)做正確的理解：抵押合同自登記之日起生效指的是抵押合同產(chǎn)生預(yù)期的法律后果，即抵押權(quán)成立。《擔(dān)保法司法解釋》第56條第2款與《擔(dān)保法》第41條明顯沖突，司法解釋修改了法律，司法解釋者扮演了立法者的角色。　　《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）第56條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。條文所謂“抵押合同自登記之日起生效”，準(zhǔn)確含義應(yīng)為抵押權(quán)自登記之日起發(fā)生，具體地說，抵押人以登記行為，表示即時為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)之效果意思，登記行為即時發(fā)生物權(quán)效力，即發(fā)生抵押權(quán)。而且，合同關(guān)系即債的關(guān)系，登記合同就是登記債權(quán)，但債權(quán)反映特定人之間的關(guān)系，無須公示?！薄稉?dān)保法》第42條規(guī)定的財產(chǎn)包括：①無地上定著物的土地使用權(quán)，②城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物，③林木，④航空器、船舶、車輛，⑤企業(yè)的設(shè)備或其他動產(chǎn)?！　〖热患字袨榫窃手Z設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，并非即時設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，甲之行為不發(fā)生物權(quán)?！　≡囎鞣治觯豪?1118中，甲之行為均是允諾為乙設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，無須乙的接受?！　　皡f(xié)議”　　例17．甲向乙表示，愿將自己的手表質(zhì)押于為乙，以擔(dān)保乙對自己的債權(quán)，乙表示同意。　?。ǘ╇p方意志均無法律效力的“協(xié)議”　　1．允諾設(shè)定抵押權(quán)的“協(xié)議”　　例15．甲向乙表示，愿將自己名下的A房所有權(quán)抵押于乙，以擔(dān)保乙對自己的債權(quán)，乙表示同意。②適用登記對抗主義，如不登記，必須通知相對人，相對人如不愿享有所設(shè)定權(quán)利，可以通過不行使標(biāo)的權(quán)利而拒絕利益（不是拒絕接受標(biāo)的權(quán)利），也不能強加利益；如登記，適用上述登記生效主義之分析。為避免強加利益，法律可規(guī)定此類行為須相對人簽字，但相對人簽字的法理意義是表示知情，并非表示“同意”或“接受”。債權(quán)、抵押權(quán)，如不行使，實際上不表現(xiàn)為利益，無償為他人設(shè)定債權(quán)、抵押權(quán)，難以強加利益。在法理上，只要規(guī)定免除為單方行為，免除即無須債務(wù)人之意思表示，任何免除“契約”實際上均非契約，無須契約形式。法律行為可附條件，但對價不構(gòu)成條件。蓋此時債權(quán)系因契約而拋棄，其因契約拋棄之債權(quán)，得因契約之解除而回復(fù)原狀也（日本昭和四年三月廿六日大判、我妻民法教材四八二頁）”。例如債權(quán)人與債務(wù)人約定由債務(wù)人支付一萬五千元債權(quán)中之二千元完畢后，即拋棄其余額債權(quán)。免除應(yīng)為單方行為，法律效力實際上同自然債。[20]此言本身成立，問題在于，通說視自然債為債的一種形式，據(jù)此，免除后債仍存在。③債權(quán)人為免除表示后，債是否存在不確定，不利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定?！　∫?guī)定免除為契約行為，存在以下問題：①無實際意義，因債權(quán)人可通過不行使債權(quán)而達到免除的目的。如免除人拒絕受領(lǐng)，應(yīng)許可被免除人通過提存而清償，構(gòu)成非債給付。免除財產(chǎn)性債務(wù)，被免除人可發(fā)生利益，如拒絕接受利益，仍可清償。免除只是允許債務(wù)人不為特定行為，并不禁止被免除人為特定行為。顯然，免除不侵害債務(wù)人利益。不許學(xué)徒工作不僅免除了學(xué)徒的義務(wù)，也侵害了學(xué)徒的權(quán)利，非此處討論的免除行為。”[19]學(xué)徒必須為雇主工作，也必須通過工作才能學(xué)藝?！睋?jù)此免除應(yīng)視為單方行為。