【正文】 （二）國有企業(yè)公司化改制的類型和方法 國有企業(yè)改制為公司的類型，一般為以下幾種： 從改制后的公司類型上，大中型國有企業(yè)一般改制為有限責(zé)任公司和股份有限公司，中小國有企業(yè)一般改制為股份合作制企業(yè)；從入股對象和募集方式上，國有企業(yè)可以改制為社會集資的股份制公司、國有企業(yè)內(nèi)部集資的股份制公司、外方與國家共同投資的股份制企業(yè)；從機(jī)制主體角度，可以分為以國有大中型企業(yè)為主體的股份制公司、以銀行為主體的股份制公司以及以企業(yè)集團(tuán)為主體的股份制公司等。 6．組建新實(shí)體。對于資產(chǎn)評估和清產(chǎn)核資這些基礎(chǔ)性工作的結(jié)果，需要根據(jù)會計(jì)準(zhǔn)則調(diào)整相應(yīng)的資產(chǎn)負(fù)債表上的項(xiàng)目。國有企業(yè)資產(chǎn)評估和清產(chǎn)核資后，即進(jìn)入財(cái)務(wù)處理階段。對于改制后的公司所接收的企業(yè)職工，則應(yīng)考核其工作技能、工作效率、創(chuàng)新能力和團(tuán)隊(duì)精神等方面，重新分配工作，實(shí)現(xiàn)人員整合，提高公司的凝聚力和工作效率，使優(yōu)良人力資本和優(yōu)良資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)最佳結(jié)合。這也是國有企業(yè)作為政府附屬機(jī)構(gòu)的主要表現(xiàn)。 4．人員安置。國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記由國有資產(chǎn)管理部門代表國家負(fù)責(zé)辦理，并依法確認(rèn)國家對國有資產(chǎn)的所有權(quán)和企業(yè)對國有資產(chǎn)的占有、使用、收益、和經(jīng)營等的權(quán)利。為了保障國有資產(chǎn)不流失，有關(guān)法律規(guī)定，國有資產(chǎn)入股的，應(yīng)當(dāng)予以登記。 3．產(chǎn)權(quán)登記。因此資產(chǎn)評估具有較淺的時效性。 2．資產(chǎn)評估。由于在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國有企業(yè)的投資與資產(chǎn)的形成沒有明確劃分，在改制過程中會遇到很多困難，可能比較難于確定產(chǎn)權(quán)的歸屬。產(chǎn)權(quán)界定即界定財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系，判定歸某個民事主體所有或控制，包括民法上所認(rèn)定的自物權(quán)、他物權(quán)以及其他排他性權(quán)利，如知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等。不具備這些條件的話，國有企業(yè)的公司化改制仍然很難成功。只有真正實(shí)現(xiàn)了有效的激勵機(jī)制、信息機(jī)制、決策機(jī)制以及財(cái)產(chǎn)控制與受益機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，國有企業(yè)的公司化改制才能成功。其目的就是要建立現(xiàn)代企業(yè)制度，將我國的國有企業(yè)改造成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束的現(xiàn)代型企業(yè)；這與中國共產(chǎn)黨第十五次代表大會所提出的，將國有企業(yè)改造成為具備現(xiàn)代企業(yè)制度要求、“產(chǎn)權(quán)清晰，權(quán)責(zé)明確，政企分開，管理科學(xué)”的、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)要求的法人實(shí)體和市場競爭主體的目標(biāo)也是一致的。第二章 國有企業(yè)改制方法(一)——公司化改制及股份合作制改造第一節(jié) 國有企業(yè)公司化改制第一小節(jié) 國有企業(yè)公司化改制概述一、國有企業(yè)公司化改制的含義 國有企業(yè)的公司化（股份制）改制，是將國有企業(yè)的資產(chǎn)量化為股份并改變原有企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的過程。這些都需要有活躍的、擁有企業(yè)控制權(quán)、決策權(quán)、生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)等自由的企業(yè)作為樞紐加以連接。為了配合企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系和契約關(guān)系，還必須建立和提供一系列其他契約關(guān)系和交易機(jī)會，如勞動力市場（包括企業(yè)家市場和其他高級勞務(wù)提供者市場）、金融市場等。因此企業(yè)必須以市場為導(dǎo)向決定自己的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)策略，吸引消費(fèi)者的注意，吸引資金、人才、原料等資源向該企業(yè)流動。 在市場經(jīng)濟(jì)體制下，資源的配置基本上通過市場加以進(jìn)行。至于國有企業(yè)的職工，既沒有失業(yè)的危險(xiǎn)，也沒有獲利的可能，工作量的多少和職工工資沒有聯(lián)系，而且對于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營也幾乎沒有發(fā)言權(quán)。這樣國有企業(yè)被國家變成了類似于國家機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)，其職責(zé)不是在生產(chǎn)經(jīng)營中盈利，而是完成國家下達(dá)的指令和計(jì)劃，因此生產(chǎn)某種產(chǎn)品是否具有市場前景就不是企業(yè)要考慮的事情：如果盈利，則應(yīng)當(dāng)上繳國家，以供國家在不同企業(yè)之間進(jìn)行調(diào)劑；如果虧損，則國家自然會想辦法彌補(bǔ)虧損，無須企業(yè)操心。但是由于無產(chǎn)階級在數(shù)量上的眾多性，以及個人利益在道德上的被否定，不可能由某個人成為無產(chǎn)階級掌握、控制生產(chǎn)資料的代理人，因此被掌握政權(quán)的國家理所當(dāng)然地成為無產(chǎn)階級對生產(chǎn)資料的加以掌握、控制的“理想”代理人。在社會主義社會里，主流意識形態(tài)一直認(rèn)為階級的產(chǎn)生、分化以及發(fā)展變化，與某一部分人掌握了生產(chǎn)資料，而另一部分人喪失了對生產(chǎn)資料的控制，有著密切的甚至可以說是必然的因果關(guān)系。國有企業(yè)改制有利于促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善。 三、實(shí)現(xiàn)建立完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。但是如果由政府來管理企業(yè)中的人力資源、激勵企業(yè)中的人力資本所有者的積極性和創(chuàng)造性的話，則不可避免地，政府會運(yùn)用行政手段或帶有行政化色彩的手段，這樣會造成國有經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人力資源的巨大浪費(fèi)。而政府全面經(jīng)營國有資產(chǎn)顯然行不通。 （二）國有資產(chǎn)再生產(chǎn)營運(yùn)的復(fù)雜性 國有資產(chǎn)作為一種資本，其本質(zhì)決定了它必須在流動中實(shí)現(xiàn)增值。公務(wù)員的職位安排與企業(yè)經(jīng)營業(yè)績沒有任何關(guān)系。而公務(wù)員處于行政系統(tǒng)環(huán)境之中，習(xí)慣于按照行政化的行為規(guī)則行事，難以形成符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律所要求的激勵約束機(jī)制。實(shí)踐證明政府對于這一雙重角色實(shí)在是勉為其難，無法兩全。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立、健全過程，就是國家政府職能的轉(zhuǎn)變過程。通過國有企業(yè)改制、建立起科學(xué)有效的現(xiàn)代企業(yè)制度，則是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的有效方法。因此企業(yè)的控制權(quán)和剩余索取權(quán)一開始就是分離的。另外，國有企業(yè)的廠長經(jīng)理都是國家任命的，而不是資本所有者任命的。 在我國，國家是純粹的外部人，根本不存在內(nèi)部所有者。大股東可以通過共同利益最大化和對企業(yè)資產(chǎn)的充足控制來解決代理問題。這一點(diǎn)和第三點(diǎn)都是對第一點(diǎn)的推論；第三，投資者必須擁有選擇和監(jiān)督經(jīng)營者的權(quán)威，這是因?yàn)橥顿Y者才是風(fēng)險(xiǎn)的最終承擔(dān)者，他們具有最為天然的動力去選任優(yōu)秀的經(jīng)營者，解雇拙劣的經(jīng)營者或者對經(jīng)營者加以監(jiān)督；第四，最優(yōu)公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種狀態(tài)依存控制結(jié)構(gòu)，即控制權(quán)應(yīng)當(dāng)與自然狀態(tài)有關(guān)，不同狀態(tài)下企業(yè)應(yīng)當(dāng)由不同的利益要求者控制。所謂剩余索取權(quán)是指對企業(yè)固定剩余（總收益減去固定合同支付）的要求權(quán)；控制權(quán)大體來說是指選擇和監(jiān)督代理人的權(quán)利（包括經(jīng)營決策權(quán)、選擇和監(jiān)督經(jīng)營成員的權(quán)力）。前者是指在給定產(chǎn)出是集體努力的結(jié)果和個人貢獻(xiàn)難以度量的情況下，如何促使企業(yè)的所有參與者努力提高企業(yè)的產(chǎn)出；后者是指在給定企業(yè)家的能力不可觀察的情況下，如何保證最有企業(yè)家能力的人成為企業(yè)的經(jīng)營者（經(jīng)理）？經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，以上兩個問題必須通過適當(dāng)分配委托權(quán)（principal ship）來解決?！肮荆ㄆ髽I(yè)）治理”包括：企業(yè)控制權(quán)的配置與行使，對董事會、經(jīng)理人員和職工的監(jiān)控，對其工作績效的評價(jià)和激勵方案的設(shè)計(jì)與推行。這樣最終可以實(shí)現(xiàn)出資者的最高利益。出資人股權(quán)的客體是權(quán)益形態(tài)的財(cái)產(chǎn)，而企業(yè)法人所有權(quán)的客體是其所占有的生產(chǎn)要素形態(tài)的財(cái)產(chǎn)。另外，出資者放棄對出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而由企業(yè)獲得對該出資的所有權(quán)，其代價(jià)是出資者獲得股權(quán)。 因此建立科學(xué)合理的企業(yè)內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)，有利于降低企業(yè)的交易成本，提高企業(yè)的交易成功率和企業(yè)效益。 德姆塞茨則認(rèn)為，公司的發(fā)展客觀上需要籌集巨額資金從而獲得規(guī)模經(jīng)濟(jì)的好處。它以公司內(nèi)部的行政力量（所謂“看得見的手”）取代了市場機(jī)制（所謂“看不見的手”）來配置企業(yè)內(nèi)部資源。 而威廉姆森認(rèn)為，現(xiàn)代公司是“許許多多具有節(jié)約成本的目的和效應(yīng)的組織創(chuàng)新的結(jié)果。企業(yè)存在的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理在于企業(yè)能夠節(jié)約發(fā)現(xiàn)有關(guān)價(jià)格的成本以及交易的談判、締約成本。但是一般認(rèn)為，現(xiàn)代企業(yè)制度應(yīng)當(dāng)包括： （一）科學(xué)合理的企業(yè)組織機(jī)構(gòu) 企業(yè)的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)，尤其是公司的組織機(jī)構(gòu)，吸收了代議制國家機(jī)構(gòu)的某些設(shè)置機(jī)理，同時加以改造，使之適應(yīng)以營利為目標(biāo)、以資本聯(lián)合為特色的公司企業(yè)的需要。建立現(xiàn)代企業(yè)制度正是為了使國有企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)條件下，具有回應(yīng)市場的需求和條件的能力，能夠積極投身于市場競爭的洪流之中，不斷保持企業(yè)的活力和生命力。因此，國有企業(yè)改制的重要意義在于： 一、建立現(xiàn)代企業(yè)制度國有企業(yè)改制能夠有力地促進(jìn)企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度，而其根本目標(biāo)之一也正是在國有企業(yè)中建立現(xiàn)代企業(yè)制度。 第四節(jié) 國有企業(yè)改制的意義國有企業(yè)改制可以說是二十年來中國經(jīng)濟(jì)體制改革最重要的主題之一。 股權(quán)的這個演變歷程也為企業(yè)改制指明了正確的方向。 3．公司制模式，這也被稱為是股東權(quán)模式，即投資者依據(jù)其投資額享有股東權(quán)，對公司享有資產(chǎn)所有者收益權(quán)、重大決策權(quán)和選擇管理者權(quán)，投資者對公司債務(wù)只以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。 2．債權(quán)模式，這是在兩權(quán)分離的過程中采用的模式，即國家與企業(yè)的關(guān)系通過租賃或者經(jīng)營合同予以確認(rèn)，國家對企業(yè)享有合同債權(quán)，而不再直接對企業(yè)財(cái)產(chǎn)行使所有權(quán)，控制企業(yè)的人財(cái)物。更為嚴(yán)重的是，在這種模式下，國有制和非公有制被認(rèn)為的絕對地對立起來，這兩種所有制的投資者也受到了完全不同的待遇。該種模式片面地強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的所有制與法學(xué)意義上的所有權(quán)必須簡單地一一對應(yīng)，導(dǎo)致我們長期誤把國家所有權(quán)是為國家所有制的同一語。 1．物權(quán)模式，即所有權(quán)模式，國家對于國有企業(yè)享有所有權(quán)，同時國家直接經(jīng)營國有企業(yè)，簡單而言，就是國家所有、國家經(jīng)營的模式。這種所有的概念和羅馬法的所有概念是有巨大差異的，它承認(rèn)一個物上可以有兩個所有權(quán)，也正因此，所有權(quán)就沒有了羅馬法中那樣嚴(yán)格的、絕對的、排他的支配力的含義。即使堅(jiān)持大陸法系的傳統(tǒng)，也不能再在股權(quán)的性質(zhì)上多費(fèi)筆墨。如果是這樣認(rèn)識和處理問題，說它是新型權(quán)利或社員權(quán)都未為不可。對股權(quán)，人們完全可以按照英美法系的觀念來認(rèn)識，即首先看它的具體權(quán)利內(nèi)容，再看公司產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)容，再把兩者間關(guān)系的事實(shí)狀態(tài)搞清楚，明晰其權(quán)利和義務(wù)的邊界，進(jìn)一步再明確兩者的權(quán)利都具有獨(dú)立性和可轉(zhuǎn)讓性，并在承認(rèn)兩者權(quán)利都具有獨(dú)立性的條件下明確彼此間的制衡關(guān)系。然而這兩說，從大陸法系思維方式的要求來說，又是都是不完善的，進(jìn)一步說，還可以這樣認(rèn)為，即在兩個中心論已經(jīng)形成后，除所有權(quán)說和債權(quán)說，恐怕任何新說都難以滿足其思維方式的要求。學(xué)者們受此影響，在面對股權(quán)問題時先考慮性質(zhì)，而在兩個中心論已經(jīng)牢固形成后，就會首先考慮原有權(quán)利體系中的定位，即是所有權(quán)還是債權(quán)等。出于追求唯理論的邏輯完善，大陸法系在涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)利問題時，其思維方式會呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：第一，在涉及物權(quán)領(lǐng)域問題時，總要尋找上位概念，這就是所有權(quán)；第二，在涉及整個財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域問題時，總要確定一個中心，這就是物；第三，涉及某一項(xiàng)具體財(cái)產(chǎn)權(quán)利問題時，追求其性質(zhì)的定位。 以上關(guān)于股權(quán)問題的四說，前兩說明顯地不符合已經(jīng)變化了的條件和實(shí)際，后兩說并不明確。它使人感到，說不是社員權(quán)，實(shí)際上還是像社員權(quán)。另外，此說又對這一新型權(quán)利的特征作了很有啟發(fā)性的分析，指出它具有：目的性權(quán)利與手段性權(quán)利的有機(jī)結(jié)合、團(tuán)體性權(quán)利與個體性權(quán)利的辯證統(tǒng)一、兼具請求性與支配性、資本性與轉(zhuǎn)讓性、既含有財(cái)產(chǎn)性權(quán)利也含有非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的內(nèi)容等。這雖然已開始跳出了大陸法系傳統(tǒng)的思維方式，但由于沒有主動突破其局限性的考慮，故這種“跳出”又是有限度的。除此以外，此說的價(jià)值在兩點(diǎn)：一是強(qiáng)調(diào)“轉(zhuǎn)化”，即股權(quán)是股東轉(zhuǎn)讓出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)而取得的對價(jià)的民事權(quán)利，點(diǎn)出了股權(quán)在財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系歷史演變中的重大意義?，F(xiàn)在讓我們聯(lián)系前邊提出的方法論問題，結(jié)合對后二說的評論，談?wù)剰倪@場爭論中應(yīng)該得出什么認(rèn)識的問題?！贝苏f為江平教授和孔祥俊博士所創(chuàng)，影響頗大。 它認(rèn)為股權(quán)不僅不是所有權(quán)或債權(quán)，也不是社員權(quán)，而是自成一體的權(quán)利，是作為股東轉(zhuǎn)讓出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)而取得的對價(jià)的民事權(quán)利。社員權(quán)說如果就大陸法系的思維方式特點(diǎn)看，這種定性是模糊的。由于這種組織以追求財(cái)產(chǎn)利益為終極關(guān)情，故這種社員權(quán)有明顯的財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，其權(quán)利以股為單位而非以人為單位來計(jì)算。這根據(jù)股權(quán)的內(nèi)容既不能用所有權(quán)也不能用債權(quán)來解釋的情況，認(rèn)為它是一種特殊的社員權(quán)。 此說是想跳出大陸法系兩個中心論的框框來認(rèn)識股權(quán)的性質(zhì)。至于說許多股東只關(guān)心收益分配，對共益權(quán)多已放棄行使，這種事實(shí)是有的，但并非事實(shí)的全部，它更不能成為在法律上否認(rèn)共益權(quán)存在的理由。此說明顯不符合實(shí)際。從共益權(quán)方面看，由于股權(quán)高度分散，許多公司又沒有控股股東，使公司的實(shí)際決策權(quán)落入經(jīng)理集團(tuán)入手，許多股東已放棄共益權(quán)。 持此說者相對較少。由于此說與當(dāng)前國企改革所要實(shí)現(xiàn)的雙重滿足的目標(biāo)實(shí)在難以調(diào)和，故又使其走上了雙重所有權(quán)的道路，即股東擁有的是歸屬意義上的所有權(quán)，法人所擁有的支配意義上的所有權(quán)，所有權(quán)本來就從支配意義上講的，哪有完全脫離了支配的歸屬？如果說有，那就是“空虛的所有權(quán)”。筆者認(rèn)為此說不盡正確，曲解了股權(quán)的內(nèi)容，否定了財(cái)產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)演變的歷史規(guī)律，也否定了股權(quán)突破了所有權(quán)中心論的變革意義。 1．所有權(quán)說。在公司制的情況下，股權(quán)成了國家所有權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)形式，股權(quán)成了聯(lián)結(jié)國家和公司的具體紐帶。自從我國開始建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)，企業(yè)要變成自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的市場經(jīng)濟(jì)主體，而不論其所有制性質(zhì)如何，都要遵循統(tǒng)一的市場規(guī)律，客觀要求必須將所有制問題具體化，而不能在空泛地談?wù)摴兄凭褪菄宜谢蛘呷袼小＿@是企業(yè)改制發(fā)展到一定程度時的必然出現(xiàn)的結(jié)果。 二、股權(quán)性質(zhì)分歧述評在法學(xué)界，對股權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識歷來爭論不已，隨著國有企業(yè)新一輪的深化改革的展開，這更成了一個爭論的熱點(diǎn)。這樣，它必然要求企業(yè)要以效益最大化為其中心目標(biāo)，從這一點(diǎn)看，企業(yè)的社會職能是單純的。 具有劃時代歷史意義的中共十五大進(jìn)一步明確了社會主義初級階段的基本國情，并全面地明確了這一階段的歷史任務(wù)，其最基本的要點(diǎn)是，基本實(shí)現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化和建立并完善比較成熟的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。也正因?yàn)樗饕前l(fā)展經(jīng)濟(jì)的手段和方式，所以公有化實(shí)現(xiàn)后，卻不應(yīng)教條主義地刻意追求社會所有制的模式，搞所有制的升級過渡和否定企業(yè)的自主性和獨(dú)立性，并否定多數(shù)人首先還是經(jīng)濟(jì)人。 應(yīng)當(dāng)說，上述第三種觀點(diǎn)的提出很有見地，即當(dāng)年實(shí)行公有化建立國家所有制經(jīng)濟(jì)，主要應(yīng)著眼于這是一種無法選擇的發(fā)展經(jīng)濟(jì)的手段和方式，第二位才應(yīng)該是為實(shí)現(xiàn)未來社會奠定最起碼的基礎(chǔ)。走這條道路“無論表面上呈現(xiàn)為多少直接的政治的和意識形態(tài)的考慮，然而其基本的動因則深藏在發(fā)展中的大國經(jīng)濟(jì)落后的事實(shí)中。對此，有人提出：中國走上社會主義道路，根源于它是中國這樣的落后農(nóng)業(yè)大國實(shí)現(xiàn)工業(yè)化、走上現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)軌跡的必由之路。在這兩面性中，后一方面應(yīng)是主導(dǎo)的。但這種觀點(diǎn)有一點(diǎn)是可取的，即提醒我供國有經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略調(diào)整，要首先保證國有經(jīng)濟(jì)能滿足向社會提供公共產(chǎn)品、自然壟斷產(chǎn)品和進(jìn)行戰(zhàn)略性的資源長期配置的需要。而所有這些在我國目前的狀況下都不具備。這種方式在中國目前的現(xiàn)實(shí)狀況下是不適宜的。這實(shí)際上是照搬西方國家國有經(jīng)濟(jì)存在范圍的模式，即只限于提供公共產(chǎn)品、