審理建設(shè)工程施工合同案件司法解釋二(參考版)
2025-05-15 12:03本頁面
【正文】 拼一個(gè)春夏秋冬！贏一個(gè)無悔人生！早安！—————獻(xiàn)給所有努力的人.學(xué)習(xí)好幫手。不奮斗就是每天都很容易，可一年一年越來越難。是狼就要練好牙，是羊就要練好腿。但對于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，仍然可以依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定確認(rèn)無效?！督ㄖā返男抻喐逯袑δ男┕こ炭梢灾夥职男┕こ滩坏弥夥职M(jìn)行區(qū)分，以適應(yīng)建筑業(yè)的發(fā)展?！钡S著經(jīng)濟(jì)發(fā)展、科技水平提高，建筑業(yè)各專業(yè)分工越來越細(xì)，對于一些專業(yè)性較強(qiáng)的建設(shè)工程如果嚴(yán)格禁止肢解發(fā)包將與行業(yè)慣例不符，會限制建筑業(yè)的發(fā)展?！?《建筑質(zhì)量管理?xiàng)l例》第7條：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位。 【探討】發(fā)包人將建設(shè)工程肢解發(fā)包的施工合同是否有效？認(rèn)為應(yīng)當(dāng)無效的理由：《合同法》第272條規(guī)定發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人；《建筑法》第24條：“提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。 第四條 任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。 前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。 （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個(gè)以上的人組成一個(gè)獨(dú)立承包體來完成。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實(shí)際干活的人?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時(shí)有三個(gè)概念：一個(gè)是施工人，再一個(gè)是建筑施工企業(yè)，還有一個(gè)是承包人。這本身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟(jì)主體管理的行為。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。為什么把建筑施工行業(yè)市場準(zhǔn)入條件規(guī)定的如此嚴(yán)格呢？這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社會公共安全和人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級并不必然導(dǎo)致合同無效。這個(gè)司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果在一審訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán)，法院可以認(rèn)定合同有效。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言，超越資質(zhì)等級就導(dǎo)致施工合同無效應(yīng)該說是非常嚴(yán)格的?！?【解讀】沒有取得資質(zhì)即不具有市場準(zhǔn)入條件，邁不過資質(zhì)這個(gè)門檻，合同就應(yīng)該無效，這一點(diǎn)比較好理解。”第16條：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。 當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?《建筑法》第26條：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。 【解讀】第1條到第7條，是有關(guān)施工合同無效的問題。把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進(jìn)行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個(gè)不完整的結(jié)構(gòu)。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方，訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問題或者工期拖延，主張乙方應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，想達(dá)到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價(jià)款。這個(gè)司法解釋為什么達(dá)不到這么一個(gè)完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實(shí)踐的需要。 這個(gè)結(jié)構(gòu)應(yīng)該說是一個(gè)非常不完整的結(jié)構(gòu)。第二十八條相當(dāng)于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時(shí)間，是否有溯及力以及法律沖突。這個(gè)司法解釋本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導(dǎo)和核心地位。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結(jié)算糾紛也就是工程價(jià)款糾紛。這三條分別講了發(fā)包人、承包人的合同解除權(quán)以及合同解除的法律后果。第二部分即第八條到第十條，講的是施工合同的解除。包括哪些情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，以及無效合同的法律后果，或者說形式上無效，但實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的情形。第一條到第二十三條還可以分為四個(gè)部分。 這個(gè)司法解釋總共有28條，結(jié)構(gòu)可以分三個(gè)部分： 第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。 第十四條：實(shí)際竣工日期的確定； 第十五條：質(zhì)量爭議期間工期的處理。施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。
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