【正文】 審 判 長(zhǎng) 程新文 代理審判員 劉銀春 代理審判員 陳朝侖 二○○六年九月二十六日 書 記 員 王冬穎31 / 31。二審案件受理費(fèi)７４０８７．１５元，由長(zhǎng)治市華茂副食果品有限公司負(fù)擔(dān)４４４５２．１５元，長(zhǎng)治市杰昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)２９６３５元。一審判決對(duì)部分事實(shí)的認(rèn)定雖不夠準(zhǔn)確，但對(duì)本案的實(shí)際處理結(jié)果沒有造成影響，并不失公平，可予維持。一審法院根據(jù)各方合作情況，對(duì)各方未作約定的新增面積，適用公平原則按照２０％的比例確定給華茂公司，與參照雙方最初約定分配面積所占分配比例以及合同履行過程中分配面積所占比例的變化等合作項(xiàng)目實(shí)際履行情況，綜合考慮的結(jié)果大致相當(dāng)，也符合本案實(shí)際，可予維持。但上述三份協(xié)議均未就新增的２７７６２．８平方米建筑面積的分配再予約定，一審法院認(rèn)為華茂公司請(qǐng)求的合同依據(jù)不足，并無不當(dāng)。華茂公司主張分配多增加的房屋面積，并非以股東身份對(duì)項(xiàng)目利潤(rùn)分配的主張，而是依據(jù)合作合同關(guān)系對(duì)《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》有關(guān)約定房產(chǎn)分配面積發(fā)生變更而提出的請(qǐng)求?！斗康禺a(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》、《拆遷安置協(xié)議》是以山西省長(zhǎng)治市改革發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)以長(zhǎng)計(jì)投字（２００１）２１６號(hào)立項(xiàng)批準(zhǔn)的開發(fā)建設(shè)規(guī)?？偯娣e為４３７８７平方米的華茂商業(yè)園區(qū)項(xiàng)目為基礎(chǔ)的，該協(xié)議中約定華茂公司應(yīng)分配１１０７０平方米的房產(chǎn)，是依據(jù)４３７８７平方米這個(gè)前提確定的。華茂公司請(qǐng)求恢復(fù)原“華茂商住步行街”名稱的理?yè)?jù)不足，其因此請(qǐng)求賠償造成的１００萬元經(jīng)濟(jì)損失，庭審中也未提供相應(yīng)的證據(jù)，一審法院對(duì)此不予支持，并無不當(dāng)。在開發(fā)過程中，該項(xiàng)目已登記在杰昌公司名下，項(xiàng)目名稱曾變更為“假日陽(yáng)光廣場(chǎng)”，華茂公司在往來函件中也實(shí)際認(rèn)可“假日陽(yáng)光廣場(chǎng)”的名稱，后杰昌公司報(bào)經(jīng)山西省長(zhǎng)治市計(jì)委批準(zhǔn)又將該項(xiàng)目更名為“凱旋都匯廣場(chǎng)”。２．變更所爭(zhēng)議房地產(chǎn)項(xiàng)目名稱是否違約。１．杰昌公司單方增加面積是否違約。《拆遷安置協(xié)議》所確定的內(nèi)容，是華茂公司與杰昌公司就具體拆遷安置事項(xiàng)形成的另一法律關(guān)系?！斗康禺a(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》簽訂后，就該合作協(xié)議未盡事宜，又簽訂了《拆遷安置協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議書》，在此，杰昌公司是合作協(xié)議的主體，并承擔(dān)了《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中蘇福倫、香港益群公司、陳培森的權(quán)利和義務(wù)，負(fù)責(zé)履行該協(xié)議約定的有關(guān)內(nèi)容。該協(xié)議的實(shí)質(zhì)是華茂公司以土地使用權(quán)出資，與相對(duì)方合作開發(fā)?！斗康禺a(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中合作各方關(guān)于房產(chǎn)的分配，并沒有無論項(xiàng)目盈虧任何一方都不承擔(dān)合作風(fēng)險(xiǎn)亦獲取固定利益的約定。其真實(shí)意思表示是以土地使用權(quán)作價(jià)出資的合作，還是單一的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，合作各方是否共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是主要的認(rèn)定依據(jù)。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。此后的《拆遷安置協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議書》內(nèi)容也都是以《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》為前提，由華茂公司與杰昌公司直接簽訂的。華茂公司與杰昌公司在《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中不是合同的相對(duì)方，但是，華茂公司與蘇福倫、香港益群公司、陳培森作為合同的相對(duì)方，約定了該項(xiàng)目開發(fā)方式以杰昌公司作為對(duì)“華茂商住步行街”改造建設(shè)的項(xiàng)目公司，原改造建設(shè)單位由華茂公司變更為杰昌公司改造建設(shè)經(jīng)營(yíng)；約定除華茂公司承擔(dān)“三通一平”的費(fèi)用外，由蘇福倫和香港益群公司負(fù)責(zé)本項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)經(jīng)營(yíng)所需的全部資金的投入，并負(fù)責(zé)杰昌公司具體運(yùn)作和本項(xiàng)目整體進(jìn)行規(guī)劃設(shè)計(jì)、施工、銷售。華茂公司依照該協(xié)議將其已擁有土地使用權(quán)證的自有土地投入到合作項(xiàng)目中。該協(xié)議明確約定了各方的分工合作內(nèi)容。為開發(fā)建設(shè)需要，劉華川等股東在該協(xié)議簽訂前即注冊(cè)成立了杰昌公司。（一）關(guān)于華茂公司和杰昌公司之間是合作開發(fā)關(guān)系還是拆遷安置補(bǔ)償關(guān)系的問題。本院二審查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)相同。雙方的拆遷安置法律關(guān)系在《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中已經(jīng)事先約定好，又在《拆遷安置協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議書》中得到了充分的確認(rèn)。華茂公司不再占有杰昌公司股份，也就不能認(rèn)定為項(xiàng)目的合作開發(fā)主體。被拆遷人的權(quán)利已經(jīng)在《拆遷安置協(xié)議》中得到落實(shí)。其一是除華茂公司以外的主體約定將出資進(jìn)入到了杰昌公司，他們的權(quán)利義務(wù)根據(jù)股份出資比例在杰昌公司中體現(xiàn)；其二是華茂公司與變更后的項(xiàng)目開發(fā)主體杰昌公司簽訂《拆遷安置協(xié)議》，華茂公司的權(quán)利和義務(wù)在與杰昌公司的拆遷安置補(bǔ)償法律關(guān)系中得到落實(shí)。這些約定不屬于合作開發(fā)合同要求的必須內(nèi)容，而是被拆遷人為了轉(zhuǎn)讓土地而將生地變?yōu)槭斓貞?yīng)當(dāng)履行的約定義務(wù)，是華茂公司獲得約定的１１０７０平方米面積的前提條件之一。１．《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》雖然名稱上為合作開發(fā)協(xié)議，但因?yàn)槿A茂公司既沒有投入資金到項(xiàng)目公司共同經(jīng)營(yíng)，拆遷后的土地也不是作為投資進(jìn)入到項(xiàng)目公司，又不愿意承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，所以實(shí)質(zhì)上華茂公司不具備合作開發(fā)的主體資格，其只是將土地轉(zhuǎn)讓給了杰昌公司，其權(quán)利的獲得在該協(xié)議中已經(jīng)被確立為不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)的拆遷安置補(bǔ)償之法律關(guān)系。而且，從簽訂《拆遷安置協(xié)議》和其后的《補(bǔ)充協(xié)議書》的行為來看，華茂公司也是對(duì)自己權(quán)利的再次確認(rèn)。”因此，華茂公司完全知情且沒有提出任何異議。華茂公司不可能只知道項(xiàng)目名稱改變，卻不知道項(xiàng)目面積增加。在新設(shè)計(jì)方案完成且新的立項(xiàng)批文下達(dá)后，２００３年１月２３日，華茂公司給杰昌公司總經(jīng)理蘇福倫的公函中提到“現(xiàn)《假日陽(yáng)光廣場(chǎng)平面位置圖》已經(jīng)城建規(guī)劃部門認(rèn)可，項(xiàng)目各層平面圖已經(jīng)定稿”充分說明，華茂公司對(duì)新的規(guī)劃設(shè)計(jì)和新的項(xiàng)目名稱沒有提出任何異議。按１∶１安置補(bǔ)償，可銷售面積只有４３７８７－１５３００－２６８８９＝１５９８平方米。３．優(yōu)化設(shè)計(jì)、增加建筑面積是各方簽訂《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》的前提。從該協(xié)議約定及證人杜自美等人的有關(guān)證言中可以得到印證。該協(xié)議約定“華茂公司負(fù)責(zé)辦理杰昌公司開工前政府所有批文：長(zhǎng)政辦發(fā)（２００２）１號(hào)文待蘇福倫、香港益群公司規(guī)劃方案領(lǐng)導(dǎo)批示同意后，１０個(gè)工作日內(nèi)辦理完畢”。２．不存在杰昌公司自行增加面積。１．華茂公司履行的義務(wù)均是三份協(xié)議中約定的義務(wù)，沒有超出協(xié)議約定的范圍，以履行這些義務(wù)為前提，才可以得到協(xié)議書中約定得到的安置補(bǔ)償１１０７０平方米的面積。請(qǐng)求：１．撤銷山西省高級(jí)人民法院（２００５）晉民初字第１號(hào)民事判決第一項(xiàng)，改判駁回華茂公司的全部訴訟請(qǐng)求；２．維持山西省高級(jí)人民法院（２００５）晉民初字第１號(hào)民事判決第二項(xiàng)；３．華茂公司負(fù)擔(dān)一、二審的全部訴訟費(fèi)用。為防止其繼續(xù)違規(guī)運(yùn)作，華茂公司有理由要求與杰昌公司就共同涉及合作項(xiàng)目的重大事項(xiàng)和全部預(yù)銷售活動(dòng)行使決策權(quán)并共同簽字蓋章加以控制，以確保華茂公司分配利益和判決結(jié)果的實(shí)現(xiàn)。因此，杰昌公司自行向山西省長(zhǎng)治市計(jì)委申請(qǐng)變更總建筑面積，既違約又違反了誠(chéng)實(shí)信用原則。２．杰昌公司無權(quán)單方變更合作項(xiàng)目的規(guī)模增加總建筑面積，也已經(jīng)構(gòu)成違約。在本案合作項(xiàng)目中使用該名稱，具有重大的商業(yè)廣告價(jià)值，因此是華茂公司與其合作者合作的前提條件之一。１．杰昌公司單方面將雙方約定的項(xiàng)目名稱由“華茂商住步行街”變更為“凱旋都匯廣場(chǎng)”，嚴(yán)重?fù)p害華茂公司的利益，已構(gòu)成違約。４．華茂公司要求對(duì)新增加的建筑面積再分得其中的５０％，符合公平原則。３．通常的房地產(chǎn)項(xiàng)目合作中，提供建設(shè)土地一方所占的分配比例至少占總面積的４０％到５０％左右，而本案中華茂公司不僅是提供建設(shè)土地的一方，還負(fù)責(zé)絕大部分用地的拆遷事宜。２．即使把杰昌公司規(guī)劃中所稱的總投資７５００萬元全部作為其實(shí)際投入，與華茂公司實(shí)際投入的６４００萬元比較，雙方總的投資比例也已經(jīng)達(dá)到５４％和４６％。１．在合同履行過程中，華茂公司以自有土地作為出資，履行了提供建設(shè)用地、支付土地出讓金、進(jìn)行拆遷安置、負(fù)責(zé)“三通一平”以及辦理手續(xù)等義務(wù)，實(shí)際出資的市場(chǎng)價(jià)值超過６４００萬元。（四）本案房產(chǎn)項(xiàng)目增加的２７７６２．８平方米建筑面積，雙方在協(xié)議中并沒有約定如何分配，理應(yīng)由合作雙方共同所