【正文】 更新日期：200621520 / 20。 [54] 參見堀內(nèi)捷三著：《不作為犯論》，青林書院新社1978年版。 [52] 參見張波：《交通肇事罪“逃逸”的定性分析》，載《中國刑事法雜志》總第41期。 [49] 關(guān)于危險(xiǎn)的前行為否成立不作為犯罪 [50] 轉(zhuǎn)引自許玉秀：《最高法院七十八年臺上字第三六九三號判決的再檢討——前行為的保證人地位與客觀歸責(zé)》，載《刑事法雜志》第35卷第4期。 [47] 參見（日）大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第86頁。 [45] 參見（日）神山敏雄：《ひき逃げ》，載《法學(xué)セミナー》1982年第11期。 [43] 參見（日）川端博：《不作為犯にぉける主觀要件（反論と批判）》，載植松正等編《現(xiàn)代刑法論爭Ⅰ》，第98頁。參見臺灣“司法行政部刑事法律問題匯編”，轉(zhuǎn)引自劉清景主編：《刑法實(shí)務(wù)全覽》，臺灣學(xué)知出版社2001年版，第96頁。唯乙發(fā)現(xiàn)甲未死，仍不予拯救，依刑法第15條的規(guī)定，應(yīng)構(gòu)成消極殺人罪（即不作為的故意殺人罪），與傷害罪以并處罰。 [41] 例如，甲乙互毆，甲受傷昏厥，乙疑其被毆斃，棄之于河中，以圖滅尸，甲因冷水浸身頓時(shí)蘇醒，在河中掙扎，乙聞聲置之不理，甲因而溺水死亡。 [39] 參見黃榮堅(jiān)：《論保證人地位》，載《法令月刊》第46卷第2期（1994年）。限于篇幅，在此不便展開。 [36] 參見張明楷著：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第133頁。 [34] 參見高銘暄主編：《刑法學(xué)專論》（下冊），高等教育出版社2002年版，第666頁。 [32] 參見林山田著：《刑法通論》（下冊），1998年增訂第六版，第524頁；許玉秀：《最高法院七十八年臺上三六九三判決的再探討——前行為的保證人地位與客觀歸責(zé)初探》，載《刑事法雜志》第35卷第4期。參見許玉秀：《學(xué)林分科六法——刑法》，第433頁。 [29] 參見許玉秀：《最高法院七十八年臺上字第三六九三號判決的再檢討——前行為的保證人地位與客觀歸責(zé)理論初探》，載《刑事法雜志》第35卷第4期。 [27] 參見陳樸生、洪福增著：《刑法總則》，臺灣五南圖書出版公司1994年9月初版，第28頁。 [25] 參見（日）日高義博：《ひき逃げの罪責(zé)》，載植松正等編：《現(xiàn)代刑法論爭Ⅱ》，勁書草房1985年版，第24頁以下。 [23] 參見黃明儒：《日本刑法中逃逸行為的判例與理論介評》，載《法學(xué)家》2001年第6期。這樣，單純逃逸既可以考慮構(gòu)成單純遺棄罪，也可以考慮作為刑法第218條上的不進(jìn)行必要保護(hù)而構(gòu)成的餓保護(hù)責(zé)任者遺棄罪來加以探討。但也有的認(rèn)為，刑法第217條規(guī)定了不作為之遺棄，因而單純逃逸行為在許多情況下也符合該條規(guī)定的單純遺棄罪。 [22] 對此臺灣地區(qū)刑法學(xué)界認(rèn)識較為一致，而在日本則有不同的見解。 [20] 參見高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（中），中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第1309頁以下。其中語義原意說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從法律所運(yùn)用的詞語本身去尋找立法原意，而不應(yīng)訴諸立法史料或依據(jù)任何其他外在的材料來確定立法原意。 [18] 參見李?；壑骸缎谭ń忉屨摗?，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第75—80頁。另外，最高人民法院的司法解釋也是持此觀點(diǎn)。 [15] 如張明楷著：《刑法學(xué)》（下冊），法律出版社1997年版，第586頁。 [14] 參見（日）平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第157159頁。 [12] 參見高銘暄主編：《刑法學(xué)專論》（下冊），高等教育出版社2002年版，第662頁。 [⑩] 參見黃祥青：《淺析刑法中的交通肇事罪》，載《政治與法律》1998年第4期。 [⑧] 參見李潔：《析交通肇事罪的罪過形式》，載《人民檢察》1998年第11期。 [⑥] 參見許玉秀：《學(xué)林分科六法——刑法》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2001年版，第51頁。 [④] 參見（日）曾根威彥：《ひき逃げの罪責(zé)》，載植松正等編：《現(xiàn)代刑法論爭Ⅱ》，勁書草房1985年版，第20頁以下。 [②] 參見許玉秀：《學(xué)林分科六法——刑法》， 臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2001年版，第319頁。 　 * 許成磊，中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)博士研究生。即在移置逃逸的場合原則上可以認(rèn)定不作為故意殺人罪的存在（當(dāng)然即便這種情況下還需要結(jié)合行為人的主觀心態(tài)以及當(dāng)時(shí)周圍的環(huán)境等方面綜合考慮），而在單純逃逸的場合，只有在特殊情況下才可以認(rèn)定對法益的排他性支配關(guān)系的存在，從而認(rèn)定不作為故意殺人罪的存在。因而問題不在于是單純逃逸還是移置逃逸，而在于如何判定這種支配關(guān)系。由此觀之，無論是從先行行為引起的危險(xiǎn)狀態(tài)的具體迫切危險(xiǎn)性角度，還是從更為實(shí)質(zhì)的事實(shí)排他性支配理論考察，上述第一、二種觀點(diǎn)都只是片面地看到在肇事后移置行為形成了排他性支配關(guān)系，而未能認(rèn)識到并非只有“移置逃逸”才形成排他性支配關(guān)系。同樣地，以支配理論作為限定不真正不作為犯成立范圍的理論基礎(chǔ)，也無法完全排除規(guī)范的判斷。而如何理解現(xiàn)實(shí)性支配問題，在學(xué)界尚存在認(rèn)識上的分歧。 綜合分析上述各種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為就先行行為類型而言，用事實(shí)的排他性支配關(guān)系可以較好對交通肇事逃逸案件構(gòu)成不作為的殺人罪以實(shí)質(zhì)的解釋。因而一個(gè)不謹(jǐn)慎撞傷了行人的司機(jī)就應(yīng)當(dāng)接受救護(hù)該行人的要求。另一方面，即便基于“承諾是義務(wù)的根據(jù)”這一論斷，也不能當(dāng)然地得出上述結(jié)論。在后一種情形中，肇事者盡管不是基于救助意思，但其通過事實(shí)的“接受”、“轉(zhuǎn)移”等具體行為已表明肇事者形成對被害人的排他性支配關(guān)系，從法益保護(hù)的角度，二者皆應(yīng)負(fù)故意殺人罪的罪責(zé)。然而對法益的排他性保護(hù)和支配，并不僅僅限于基于救助意思而實(shí)施。其具體判斷標(biāo)準(zhǔn)是：第一，具有意圖使法益維護(hù)和存續(xù)的開始行為；第二，該行為必須具有反復(fù)性、持續(xù)性；第三，該行為對于法益具有排他性的保障，即完全控制了因果關(guān)系的發(fā)展趨勢。在交通肇事逃逸案件中，肇事者肇事后，通過自己自愿的救助行為表明其對被害者生命救護(hù)的承諾，與此同時(shí)產(chǎn)生了對被害者進(jìn)行救護(hù)的義務(wù)，因而在其主動(dòng)采取救護(hù)后又中斷救助行為并且形成對被害人的排他性支配關(guān)系時(shí)，便具有了殺人罪的實(shí)行行為性，可以構(gòu)成不純正不作為的殺人罪。 根據(jù)第三種觀點(diǎn)對交通肇事逃逸案件作出的處理結(jié)論盡管可以為第二種觀點(diǎn)所包容，換句話說，第三種觀點(diǎn)主張的構(gòu)成不純正不作為犯的范圍比第二種觀點(diǎn)更為狹窄，但其同時(shí)說明了由另一行為才引起排他性支配關(guān)系的因由。 第二種觀點(diǎn)基于支配理論來構(gòu)建不純正不作為犯罪與作為犯實(shí)行行為的等值性基礎(chǔ)，是基本妥當(dāng)?shù)?，但其并沒有解釋為何只有在先行行為之后行為人又另外實(shí)施的行為（如棄置）才形成事實(shí)的排他性支配關(guān)系。事實(shí)上，該觀點(diǎn)在具體闡述此問題時(shí)，也是把先行行為造成的危險(xiǎn)狀態(tài)的具體迫切性與行為人對危險(xiǎn)狀態(tài)的排他性支配關(guān)系融合在一起加以說明的。如在前文關(guān)于逃逸是否成立遺棄罪的分析中，有的日本學(xué)者提出逃逸行為可以成立遺棄罪（包括保護(hù)責(zé)任者遺棄罪）的條件是存在可以認(rèn)定的事實(shí)的“接受”和“排他支配關(guān)系”。該觀點(diǎn)由馮軍博士提出。即首先需要行為人實(shí)施了一個(gè)自愿行為，其次需要行為人自愿實(shí)施的行為具有防止結(jié)果發(fā)生的目的性，再次需要行為人自愿實(shí)施的行為具有支配力，即行為人控制了結(jié)果發(fā)生的進(jìn)程。[51] 第二種觀點(diǎn)基于支配理論，認(rèn)為只有行為人的先行行為形成對被害人生命危險(xiǎn)的排他支配關(guān)系時(shí)才構(gòu)成不純正不作為的故意殺人罪，但這種事實(shí)上的排他性支配關(guān)系是由另一行為（如棄置）引起，并非單純的逃逸行為形成。 2．大陸刑法學(xué)界的相關(guān)理論 在我國，近年來發(fā)表的許多文章也都強(qiáng)調(diào)只有行為人在交通肇事后又將被害人移動(dòng)之后棄置逃逸的行為才可以與故意殺人罪的行為等值，但其具體的理由又各有不同。而且若按他的這種絕對的、現(xiàn)實(shí)的支配理論，試圖構(gòu)建不純正不作為犯的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)，實(shí)際上是不可能實(shí)現(xiàn)的。但交通肇事的場合，行為人雖非故意開啟因果流程，但他實(shí)際上完全有機(jī)會(huì)改變這種因果流程，所以可以認(rèn)為存在事實(shí)的支配。但該說也存在判斷上困難，因?yàn)樵撜f還強(qiáng)調(diào)使法益維護(hù)和存續(xù)行為的反復(fù)性、持續(xù)性，然而在交通肇事逃逸案件中如何使這種條件得以滿足，很不明確。他們都強(qiáng)調(diào)行為人對受害法益的支配關(guān)系，認(rèn)為只有具有這種支配關(guān)系才可能成立不作為的殺人罪。這種觀點(diǎn)從不作為者與法益之間的密切關(guān)系來尋求作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容并為作為義務(wù)限定成立范圍。[49]因而這種觀點(diǎn)仍存在缺憾。根據(jù)這種見解，因自己的故意或過失行為，設(shè)定結(jié)果的原因，都負(fù)有作為的義務(wù)。 日高教授的觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)原因設(shè)定，從原因設(shè)定來尋求不作為犯與作為犯實(shí)行行為的等值，實(shí)質(zhì)上無異于強(qiáng)調(diào)危險(xiǎn)的前行為（危險(xiǎn)的先行行為）是不純正不作為犯作為義務(wù)的唯一理由并且僅此就可以實(shí)現(xiàn)與作為犯在構(gòu)成要件上的等值。在交通肇事的場合，只要汽車司機(jī)的過失行為給被害人造成死亡的危險(xiǎn)，而不論這種危險(xiǎn)的迫切程度如何，就可以認(rèn)為不作為人有原因設(shè)定。在不作為犯罪中可以說所有的不作為都和危害結(jié)果有因果關(guān)系（站在條件因果的立場），但僅此不能認(rèn)定不作為和作為犯的構(gòu)成要件等值，否則就會(huì)無限或過度地?cái)U(kuò)張不純正不作為犯罪的成立范圍。這種觀點(diǎn)以等值性為前提，認(rèn)為這種等值必須且只能是構(gòu)成要件的等值，而考察構(gòu)成要件是否等值，重要的因素就是行為人因自己的故意或者過失行為設(shè)定了向法益侵害方向發(fā)展的因果關(guān)系。[47]根據(jù)這種觀點(diǎn)，不僅在移置逃逸中存在成立不作為殺人罪的可能，在單純逃逸中也存在成立殺人罪的可能。在交通肇事逃逸致人死亡案件中，可以說許多情形下駕駛?cè)藛T在主觀方面存在著未必故意（即間接故意），但是否說這種逃離不給保護(hù)的不作為就直接相當(dāng)于殺人罪的實(shí)行行為呢？很顯然不能。 為了限定交通肇事逃逸的場合行為人構(gòu)成不作為殺人罪的存在范圍，學(xué)說上曾試圖從以下一些角度進(jìn)行限定： 第一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，行為人的逃逸行為中包含剝奪生命法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。）德國的判例在單純逃逸的場合，在過失的先行行為的案件中往往承認(rèn)作為義務(wù)、承認(rèn)不作為的故意殺人罪。在單純逃逸的事件中，即使肯定了由不作為引起的殺人的客觀要件的作為義務(wù)，但是因?yàn)闊o法確定殺人的意圖結(jié)果有判決否定將此定為殺人罪。 在日本，判例在肯定將逃逸作為由不作為引起的殺人罪問題上采取了謹(jǐn)慎的態(tài)度。但行為人若同時(shí)具有遺棄致人于死及殺人的犯意時(shí)，應(yīng)如何定罪？學(xué)說上有不同見解。[45]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，在單純逃逸的場合，行為人的逃逸行為并不能與作為等置，不能成立不作為的殺人罪，只有在移置逃逸的場合才成立不作為的殺人罪。[43]但反對者認(rèn)為，不真正不作為犯與作為犯的等置判斷，屬于客觀方面的問題，行為人主觀意思并非重要，并無例外加以限制的必要，因而即使在未必故意下也可以成立不作為的殺人罪。兩種消極性相加，其消極性更為顯著，無法與積極作為同視。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，單純逃逸的時(shí)候，一般具有基于先行行為的作為義務(wù)的救助被害者義務(wù)、作為的可能性及容易性的要件，但是為了使不作為同由于作為的殺人在違法上等置，作為主觀要件必須是積極的故意，未必的故意是不充分的。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使在單純逃逸的時(shí)候，由于先行行為引起被害人死亡的危險(xiǎn)，行為人能夠防止而不防止，致使發(fā)生死亡結(jié)果，應(yīng)與積極行為發(fā)生結(jié)果者相同，從而成立不作為的殺人罪。 （三）關(guān)于交通肇事逃逸致人死亡成立殺人罪問題的限定 1．國外的相關(guān)理論及判例特征 （1）關(guān)于“單純逃逸”、“移置逃逸”是否成立殺人罪的學(xué)說爭鳴。例如，在造成一人重傷的情況下，肇事司機(jī)逃逸，致使被撞傷者死亡。 另外，值得注意的是，大陸的刑法學(xué)者在探討交通肇事逃逸問題時(shí)，對先行的肇事行為能否作為先行行為而引起作為義務(wù)構(gòu)成不純正不作為的故意殺人罪，無論肯定說還是否定說，似乎都忽視了一個(gè)問題，即在行為人交通肇事造成一人重傷的情況下，根據(jù)我國有關(guān)司法解釋的規(guī)定，尚不足以構(gòu)成交通肇事罪，只有造成三人以上重傷（排除造成其他嚴(yán)重后果的情形），才談得上犯罪。另外，筆者認(rèn)為，如果行為人在因交通肇事逃逸致人死亡已經(jīng)受到加重刑罰的評價(jià)基礎(chǔ)上（如根據(jù)我國刑法典第133條的規(guī)定，在以交通肇事罪對行為人定罪時(shí)已經(jīng)將致人死亡的因素作為加重情節(jié)考慮），再基于保護(hù)生命法益對致人死亡的結(jié)果作不作為故意殺人罪