【正文】 能干的人，不在情緒上計較，只在做事上認(rèn)真；無能的人！不在做事上認(rèn)真，只在情緒上計較。什么是奮斗？奮斗就是每天很難，可一年一年卻越來越容易。寧可累死在路上，也不能閑死在家里！寧可去碰壁，也不能面壁。所謂有獨立請求權(quán)的第三人，是指對當(dāng)事人爭議的訴訟標(biāo)的有獨立請求權(quán)而參加訴訟的人。在本案中，大梅和小梅雙方均不服一審判決，提出上訴，因此兩人均為上訴人。（2）大梅和小梅在二審中都是上訴人。在這類訴訟中，當(dāng)遺產(chǎn)分布在不同法院轄區(qū)時，需要區(qū)分主要遺產(chǎn)和非主要遺產(chǎn)，如果遺產(chǎn)既有動產(chǎn)又有不動產(chǎn)的，一般以不動產(chǎn)所在地為主要遺產(chǎn)地。本案是繼承遺產(chǎn)糾紛。在二審中，家住E縣的老梅的女兒二梅得知情況后，向法院申請參加訴訟，要求繼承一間房屋。一審法院經(jīng)審理判決大梅繼承兩間房，小梅繼承一間房。A市B區(qū)居民老梅因病去世，老梅在B區(qū)有私房三間。本案中，該鑒定中心運用了自己在筆跡識別方面的專門知識和技能，在接受法院委托后對信的字跡進行分析鑒別后得出了結(jié)論性意見，是典型的鑒定結(jié)論。（3）該鑒定中心所作的書面報告是鑒定結(jié)論。物證是指以其存在、外形、質(zhì)量、數(shù)量、特征來證明案件事實的證據(jù)。本案中，是以信的文字所表達(dá)的內(nèi)容和思想來證明王某曾向李某借過款，所以是書證。那么該鑒定中心所作的書面報告是民事訴訟法規(guī)定的哪一類證據(jù)?為什么? 9251答：（1）在以該信作為王某向李某借款的證據(jù)時，屬于書證。此時，該信作為是否是王某所寫的證據(jù)是民事訴訟法規(guī)定的哪一類證據(jù)?為什么? 9248(3)最后，法院將該信指定某鑒定中心進行“認(rèn)定”，要求其作出信上的字跡是否是王某所寫的報告。(1)李某稱在該信中王某提及借款一事，可以作為借款的證據(jù)。無奈中，李某向人民法院提起訴訟。李某借給王某人民幣5萬元，因為二人是朋友關(guān)系，李某沒有要王某出具借條。（2）合同糾紛和勞動爭議案件證明責(zé)任分配規(guī)則《證據(jù)規(guī)定》第5條規(guī)定，在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任；對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。該規(guī)定第2條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實負(fù)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。五、論述題(本大題15分)。(1)原告小王應(yīng)在什么期間內(nèi)提起上訴？ 15363答：判決的上訴期為15日，小王應(yīng)當(dāng)在收到判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)提起上訴。二審法院又對70萬元房屋租賃費進行調(diào)解，雙方未達(dá)成協(xié)議。二審法院受理時發(fā)現(xiàn)小王在上訴狀中除堅持一審訴訟請求以外，還要求法院判決被上訴人支付房屋租賃費70萬元。2010年3月7日法院一審判決駁回原告訴訟請求。六、案例分析題（本大題12分）40．閱讀下列案例材料，然后回答問題。(8)因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。(7)因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟。(6)因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟。(5)困飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟。(4)因建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟。(3)因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟。(2)高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟。9261答：根據(jù)《民訴意見》第74條和《證據(jù)規(guī)定》第4條的規(guī)定，以下八種訴訟，實行證明責(zé)任分配的特殊規(guī)則：(1)因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟。本案中遺漏了當(dāng)事人丙，所以應(yīng)先進行調(diào)解，調(diào)解不成即發(fā)回重審。（3）丙參加訴訟后，再審法院應(yīng)當(dāng)如何處理此案？為什么？318400答：應(yīng)先進行調(diào)解，調(diào)解不成發(fā)回原審法院重審?！睹袷略V訟法》規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定。”本案中作出生效判決主體的上級法院是A市中級人民法院。問題：（1）本案當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向何法院申請再審？為什么？318394答：應(yīng)當(dāng)向A市中級人民法院申請再審。判決生效后的第二個月，甲找到了足以推翻原生效判決的新證據(jù)，并向有關(guān)法院申請再審，有關(guān)法院決定再審。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為一審認(rèn)定事實不清，裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審。六、案例分析題（本大題12分），然后回答問題。根據(jù)《民訴意見》，第二審人民法院查明第一審人民法院作出的不予受理裁定有錯誤的，應(yīng)在撤銷原裁定的同時，指令第一審人民法院立案受理；查明第一審人民法院作出的駁回起訴裁定有錯誤的，應(yīng)在撤銷原裁定的同時，指令第一審人民法院進行審理。 二、對第一審裁定提起上訴的案件的裁定 第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使用裁定。 裁定撤銷原判，駁回起訴 這種情況僅僅發(fā)生于二審法院在審理上訴案件過程中，發(fā)現(xiàn)一審法院主管錯誤的情形。這一類情形除了包括案件事實認(rèn)定有錯誤或證據(jù)不足的情形外，還包括：第一，一審漏判的，即對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出了的訴訟請求，原審法院未作審理、判決；第二，一審遺漏了應(yīng)該參加訴訟的當(dāng)事人的，即必須參加訴訟的當(dāng)事人未參加訴訟；第三，一審認(rèn)為應(yīng)該判決不準(zhǔn)離婚，而二審認(rèn)為應(yīng)該判離的。根據(jù)《民訴意見》第181條的規(guī)定，二審人民法院在審理上訴案件過程中，發(fā)現(xiàn)案件具有以下情形之一的，裁定撤銷原判，發(fā)回重審：審理本案的審判人員、書記員應(yīng)當(dāng)回避未回避的；未經(jīng)開庭審理而作出判決的；適用普通程序?qū)徖淼陌讣?dāng)事人未經(jīng)傳票傳喚而缺席判決的；其他嚴(yán)重違反法定程序的。 基于當(dāng)事人上訴請求的不同，依法改判可能變更原判決的一部分，也可能全部。對于涉及案件事實問題，原則上要由原審人民法院負(fù)責(zé)審查和確認(rèn)，以更好地發(fā)揮上訴法院在審判上的監(jiān)督職能。在這種情況下，涉及的是法律適用問題，二審改判符合二審的職能。 一、對第一審判決提起上訴的案件的裁判 駁回上訴，維持原判二審法院經(jīng)過審理，認(rèn)為原判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決。五、論述題（本大題15分）。法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，申請執(zhí)行的期限是2年。 （3）債務(wù)人逾期不履行或者拒絕履行生效法律文書所確定的義務(wù)。一般情況下，申請執(zhí)行的主體就是生效法律文書所確定的權(quán)利人，但如果作為權(quán)利人的公民、法人死亡或者終止的，其權(quán)利繼受人也可以作為申請執(zhí)行人。523472答：申請執(zhí)行，是指當(dāng)義務(wù)人拒不履行生效法律文書所確定的義務(wù)時，權(quán)利人或者其權(quán)利繼受人提請人民法院強制其履行義務(wù)的制度。而普通共同訴訟的裁判，應(yīng)當(dāng)分別作出，對各個共同訴訟人的裁判分別對各個共同訴訟人發(fā)生法律效力。 （5）裁判的作出不同。 必要共同訴訟必須合并審理，當(dāng)事人對訴訟的形式?jīng)]有選擇權(quán)。普通共同訴訟人之間沒有共同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，各自處于獨立的地位，每個人的訴訟行為由各自負(fù)責(zé)，不對他人發(fā)生法律效力。 （3）共同訴訟人之間的關(guān)系不同。 （2）共同訴訟人與訴訟標(biāo)的的關(guān)系不同。27216答：（1）訴訟標(biāo)的數(shù)量不同。開庭審理過程中的質(zhì)證和法庭辯論階段，則是體現(xiàn)辯論原則最明顯的階段，集中反映了辯論原則的主要精神。 辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，在第一審程序、第二審程序和再審程序中，當(dāng)事人都有權(quán)進行辯論。行使辯論權(quán)的方式也具有多樣性，當(dāng)事人既可以自己行使辯論權(quán)，也可以委托訴訟代理人代為辯論。 辯論的形式，既可以是口頭的，也可以是書面的。實體方面的問題往往是辯論的焦點，從另一角度看，辯論的內(nèi)容，既可以是案件的事實問題，也可以是法律問題。 （2）辯論的具體內(nèi)容極為廣泛。通過行使辯論權(quán)，雙方當(dāng)事人可以積極地參加到訴訟程序中，彼此之間進行有意義的對話，并向法院充分說明自己的主張和理由，反駁對方當(dāng)事人提出的不真實的事實、不合法的主張，以澄清案件事實，明確雙方的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其主要內(nèi)容是： （1）確立了當(dāng)事人的辯論權(quán)。四、簡答題（本大題共3小題，每小題6分，共18分）。本案屬于專屬管轄，違反專屬管轄，屬于嚴(yán)重程序違法問題，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，二審發(fā)現(xiàn)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審。 (4)二審法院發(fā)現(xiàn)錯誤后，應(yīng)當(dāng)如何處理本案？并說明理由。答：15342一審法院應(yīng)當(dāng)將王蓉作為案外人對待，不追加。因為根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟，必要共同原告既不愿意參加訴訟，又不表示放棄實體權(quán)利，仍要追加為必要共同原告。 (2)若一審法院追加王莉參加訴訟，王莉既不愿意參加訴訟，又不表示放棄實體權(quán)利，那么一審法院應(yīng)如何處理？并說明理由。二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)一、二審駁回管轄權(quán)異議確有錯誤，且一審判決也有錯誤。王潤提出上訴，二審法院駁回上訴，維持原裁定。王飛與王潤為繼承遺產(chǎn)發(fā)生糾紛，王飛遂向法院起訴，要求依法分割王某的遺產(chǎn)。 六、案例分析題（本大題12分）40．閱讀下列案例材料，然后回答問題。（3）享有的權(quán)利不同無獨立請求權(quán)的第三人通常不享有與處分實體權(quán)利有關(guān)聯(lián)的訴訟權(quán)利；有獨立請求權(quán)的第三人享有原告所應(yīng)享有的所有權(quán)利。7226答：無獨立請求權(quán)的第三人與有獨立請求權(quán)的第三人的區(qū)別：（1）參加訴訟的根據(jù)不同無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的根據(jù)是與他人之間案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系；有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的根據(jù)是對他人之間爭議的訴訟標(biāo)的有全部或部分的獨立請求權(quán)。37．免予證明的事實包括哪幾種？9254256答：免予證明的事實包括以下幾類：（1）眾所周知的事實（2）自然規(guī)律及定理（3）推定的事實（4）預(yù)決的事實（5）已為有效公證文書證明的事實（6）自認(rèn)的事實38．執(zhí)行程序與審判程序的聯(lián)系與區(qū)別是什么？23454～455答：執(zhí)行程序與審判程序相比，二者既有聯(lián)系又有區(qū)別。（3）兩個審級的法院，應(yīng)當(dāng)分別獨立對案件進行審判。四、簡答題（本大題共3小題，每小題6分，共18分）36．兩審終審制的基本內(nèi)容是什么？4168169答：（1）民事訴訟案件，一審裁決作出后，當(dāng)事人不服提出上訴的，只要上訴符合法定的程序要件，上訴審法院都應(yīng)受理。34．反訴15337答：反訴是指在已經(jīng)進行的訴訟過程中，被告以本訴的原告作為被告，向本訴的受訴法院提出的與本訴的訴訟標(biāo)的有直接聯(lián)系的獨立的訴訟請求。32．訴訟代理人8227答：訴訟代理人，是指依照代理權(quán)，以當(dāng)事人名義代為實施或接受訴訟行為，從而維護該當(dāng)事人利益的訴訟參加人。答：執(zhí)行擔(dān)保，是指在執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人履行生效法律文書有困難時，經(jīng)申請執(zhí)行人同意，由被執(zhí)行人或者第三人向法院提供擔(dān)保，從而使人民法院決定暫緩執(zhí)行的制度。答： 是指原告提起的訴訟歸于結(jié)束。請求法院行使審判權(quán)解決民事爭議或保護民事權(quán)益的人，為原告；原告的相對方，即應(yīng)訴的人為被告。三、名詞解釋題（本大題共5小題，每小題4分，共20分）答： 釋明權(quán)，是指在當(dāng)事人的主張不明確或者有矛盾之處，或者不充分的情況下，法院向當(dāng)事人提出事實或法律上的相關(guān)問題，促使其提供證據(jù)或加以說明，以查明案件事實的權(quán)能。 (2)必須由利害關(guān)系人提出財產(chǎn)保全的申請。5171答：民事審判權(quán)的特征 （一）民事審判權(quán)主體的唯一性 （二）民事審判權(quán)行使的獨立性 （三）民事審判權(quán)對象的特定性（四）民事審判權(quán)行使的被動性（五）民事審判權(quán)運行的程序性 （六）民事審判權(quán)行使方式的相對靈活性（七）民事審判權(quán)解決民事糾紛結(jié)果的強制性和權(quán)威性37．訴訟代理人的特征有哪些？8227答：1．訴訟代理人必須具有訴訟行為能力 2．訴訟代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)進行訴訟活動