【正文】 作為老師，夫復(fù)何求呢。在你面對(duì)浩繁瑣碎的卷宗材料時(shí)，相信你已經(jīng)掌握了刑分考試中曾逼迫你鍛煉的權(quán)衡輕重、提取關(guān)鍵的能力，當(dāng)然，那時(shí)你也必然能夠嫻熟地運(yùn)用法律專(zhuān)業(yè)技能處理問(wèn)題。再過(guò)一些年，你差不多忘記了刑法中的具體條文或重要觀(guān)點(diǎn)，但是，可能會(huì)記得這兩次考試，會(huì)記得《甲的一生》及其《前傳》中那些悲劇人物的大致形象。我想，如果能通過(guò)把一些犯罪的典型橋段，編成一個(gè)有劇情的小故事，再經(jīng)過(guò)四個(gè)小時(shí)的緊張考試，絕大多數(shù)人都會(huì)印象深刻。他們與你我一樣，都是一個(gè)個(gè)有血有肉有感情的人，只是有時(shí)候被命運(yùn)所戲，卷入到了偶然的漩渦中，成為被害人，或者犯罪人。但是，我特別想提醒大家的是，除了走好古典學(xué)派的技術(shù)之路外，新派的思想也應(yīng)當(dāng)重視。但是，很多事情，可能需要隨著自身年齡和閱歷的增長(zhǎng)，才會(huì)有切身的體悟。在這一點(diǎn)上，近代學(xué)派（新派）的思想能夠給人以提醒和啟迪，甚至可以修補(bǔ)古典學(xué)派可能導(dǎo)致的過(guò)度沉迷于技術(shù)化的弊端。他應(yīng)該懂得，冷漠和仇視只會(huì)帶來(lái)更多的仇恨。就如同缺乏醫(yī)者父母心的醫(yī)生，即使技術(shù)再好，也不能成為一個(gè)“大醫(yī)”一樣，面對(duì)各種犯罪，法律人也不能只是關(guān)注法律本身，卻對(duì)案件中的“人”漠視無(wú)睹?！　〔贿^(guò)，我始終認(rèn)為，近代學(xué)派的思想有其獨(dú)特的重要價(jià)值。尤其是對(duì)于一個(gè)司法權(quán)限不清晰、定罪量刑技術(shù)還非常粗糙的國(guó)家來(lái)說(shuō)，只有堅(jiān)守罪刑法定原則和刑法理論的精準(zhǔn)化，才談得上人權(quán)保障的理想，因此，體系性和技術(shù)問(wèn)題，怎樣強(qiáng)調(diào)都不為過(guò)。總之，不摻雜情感的技術(shù)分析，才是好的分析；越冷酷，越酷。只有古典學(xué)派中那種條分縷析、精細(xì)入微、具有邏輯性和雄辯性的體系性論述，才算得上有智力挑戰(zhàn)和技術(shù)含量的學(xué)問(wèn)。一方面，犯罪學(xué)的理論研究沒(méi)有并入社會(huì)學(xué)的研究傳統(tǒng)，一直鮮見(jiàn)原創(chuàng)性的思想，同時(shí)，在缺乏雄厚的人力財(cái)力支持的情況下，犯罪學(xué)的實(shí)證研究也很難取得成果。從此，刑法學(xué)與犯罪學(xué)之間劃地為營(yíng)，不再開(kāi)戰(zhàn)，也幾乎老死不相往來(lái)。近代意義上的犯罪學(xué)猶如沖突天庭管制的齊天大圣，從刑法學(xué)中脫胎而出，從此自立山頭，與刑法學(xué)漸行漸遠(yuǎn)（在歐洲，犯罪學(xué)還算是法學(xué)院的課程；在美國(guó)，則被劃入社會(huì)學(xué)領(lǐng)域）。　　古典學(xué)派與近代學(xué)派的對(duì)抗，本來(lái)一開(kāi)始被認(rèn)為是在刑法學(xué)內(nèi)部的爭(zhēng)論，但是到最后，這種學(xué)派之爭(zhēng)由于基本假設(shè)、價(jià)值觀(guān)念和方法論上的根本對(duì)立，形成了兩種完全不同的研究“范式”，再企圖用一門(mén)學(xué)科的基本性質(zhì)來(lái)規(guī)定住兩者，已經(jīng)非常困難。第二，刑罰不應(yīng)當(dāng)是冷酷無(wú)情、以血還血的報(bào)應(yīng)，因?yàn)閳?bào)應(yīng)對(duì)于一個(gè)意思決定不自由的人來(lái)說(shuō)，既不正義，也不可能有威懾的效果。其中，社會(huì)環(huán)境被認(rèn)為是產(chǎn)生犯罪的主要原因，即主要是由于外界原因的影響，通過(guò)犯罪人自身的條件，形成他們的惡性，從而導(dǎo)致犯罪?！　≡谛屡蓪W(xué)者眼中，一個(gè)人犯罪并不是自己的意志自由決定和選擇的結(jié)果，而是受到各方面因素的影響和制約，是各種原因綜合作用的結(jié)果。意大利犯罪學(xué)家菲利則認(rèn)為，自由意志根本不存在，那只是一個(gè)純粹的幻想和假設(shè)，人的行為都是人格與環(huán)境相互作用的結(jié)果。代表人物包括龍勃羅梭、菲利和加羅法洛等等。于是，這些思想家將注意力集中在犯罪人的個(gè)性以及這些人為什么會(huì)犯罪的問(wèn)題上?！　∨c之相對(duì)，19世紀(jì)末期的歐洲，出現(xiàn)了另外一批驚世駭俗的人物。　　我們今天在課堂上所講的三階層也好，四要件也罷，以及刑法教科書(shū)上的各種知識(shí)，根本上來(lái)說(shuō)，都是古典學(xué)派的傳承，都主要是在用一種科學(xué)和邏輯的眼光，不斷發(fā)展各種解釋觀(guān)點(diǎn)，完善刑法理論的體系性，提升刑法學(xué)的技術(shù)含量。這就是方法論上所說(shuō)的“抽象人”。在方法論上，既然每個(gè)人都是意思自由的主體，都能為自己的行為負(fù)起責(zé)任，因此，無(wú)論是張三殺人，還是李四殺人，在刑法上都被抽象成一個(gè)面目一致的行為人A在殺人。舊派中的代表人物包括貝卡利亞、費(fèi)爾巴哈、邊沁、康德、黑格爾等?！　?9世紀(jì)末20世紀(jì)初，刑法學(xué)說(shuō)史上曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)一次最重要的、甚至可能唯一夠分量的“學(xué)派之爭(zhēng)”?？墒?，對(duì)于一個(gè)真正的法律人的教育而言，特別是對(duì)于刑法的學(xué)習(xí)來(lái)說(shuō)，學(xué)好法條、理論以及涵攝技術(shù)仍然是不完整的，那只是一半而已?！　∥以谇懊嬲f(shuō)，開(kāi)卷考案例之所以可取，是因?yàn)椤八钅軝z驗(yàn)一個(gè)人是否學(xué)好了法條和理論，以及是否懂得如何將法條和理論用于涵攝案例事實(shí)?！　〈送?，追下去的疑問(wèn)可能還有，就算是出一個(gè)能夠考查體系性知識(shí)和發(fā)現(xiàn)問(wèn)題能力的大案例，有沒(méi)有必要非要編那么兇殘狗血的劇情呀。不然，那個(gè)結(jié)局會(huì)比考低分悲慘得多。其實(shí)也沒(méi)什么，用一場(chǎng)學(xué)校里考試的小挫敗，換早一點(diǎn)認(rèn)清世界的真相，很值的。你輸了。沒(méi)有人會(huì)為你指明哪些是重點(diǎn)和關(guān)鍵，也沒(méi)有人總在你身邊告訴你哪些是你要珍惜的東西。在《甲的一生》中，有10多個(gè)考點(diǎn)，在《甲的一生之前傳》中，有近30個(gè)考點(diǎn)，它們都混雜在一堆劇情里，有些考點(diǎn)兩句話(huà)即回答完畢，分?jǐn)?shù)也只有一兩分；有些考點(diǎn)可能需要你大書(shū)特書(shū)，分?jǐn)?shù)有六七分；但這些都未說(shuō)明，需要你自己去判斷。甚至，一些始終調(diào)整不過(guò)來(lái)的茫然者，只能又繼續(xù)去報(bào)名參加考試來(lái)尋找自信了。可是，習(xí)慣了這樣應(yīng)試的同學(xué)，走上社會(huì)后可能會(huì)感到茫然。如果有同學(xué)告訴我說(shuō)，你面對(duì)兩頁(yè)紙的題目，看不出其中隱藏著哪些問(wèn)題，分不清哪些是重要問(wèn)題和不重要的問(wèn)題，規(guī)劃不好重要問(wèn)題的答題時(shí)間和不重要問(wèn)題的答題時(shí)間，那么，我只能說(shuō)，這場(chǎng)考試對(duì)你，已經(jīng)部分地顯示出評(píng)價(jià)的功能和效果了。律師的工作，本來(lái)就是在幾十本、數(shù)萬(wàn)頁(yè)的卷宗中找出真正的法律問(wèn)題，再尋求解決之道?？墒聦?shí)上，比回答問(wèn)題更重要的能力，是發(fā)現(xiàn)問(wèn)題。一來(lái)，只能考幾個(gè)有限的罪名，難以考查出前述所提及的對(duì)整個(gè)分則的體系性知識(shí)的掌握程度。的確，以往流行的案例題考查方式，題干大多幾行字，最多不會(huì)超過(guò)半頁(yè)紙。因此，所出的案例，最好既能在鳥(niǎo)瞰的層面考查體系性知識(shí)，以此作為中等水平的尺度，同時(shí)，也要埋伏一些更深的理論考點(diǎn)，留給那些想要更高分?jǐn)?shù)的人。因此，本科生的案例題與研究生的案例題必然是不同的：前者重在考查出學(xué)生對(duì)于整個(gè)刑法分則的體系性了解；后者則主要考查學(xué)生對(duì)一些重點(diǎn)罪名的重要爭(zhēng)點(diǎn)是否掌握。這就涉及到要出什么樣的案例的問(wèn)題。　　不過(guò)，這里有一個(gè)前提，就是所考的案例，必須能夠勝任考查任務(wù)?，F(xiàn)代社會(huì)中，法律人所要處理的材料和信息更新不窮、瞬間萬(wàn)變，關(guān)鍵不是他記住了什么或者面對(duì)客戶(hù)背出了什么，而是他懂得如何運(yùn)用法律資源來(lái)解決問(wèn)題。因?yàn)槟菢又荒芤蚤]卷的方式考查，而以刑分這么大容量的內(nèi)容來(lái)要求同學(xué)們刷夜背考點(diǎn)，既是為難大家，考查的也只能是記憶力和備考者的運(yùn)氣而已。這不是一時(shí)興起，而是有很多考慮?？赡軉?？也許吧。至于期末考題《甲的一生前傳》，考點(diǎn)量和難度更是比期中題目翻了一倍。以期中考試《甲的一生》為例，那題目其實(shí)不簡(jiǎn)單。我們是法學(xué)院，考的是刑法，無(wú)論編什么樣的劇情，都是作為手段服務(wù)于考查刑法知識(shí)的目的。此外，關(guān)于期中試題，曾有同學(xué)提醒我留意網(wǎng)上的各種議論。作為老師，對(duì)此感到非常欣慰。在課間答疑和教學(xué)網(wǎng)上的討論中，一些同學(xué)的好學(xué)敏思給我留下了深刻印象。一部分同學(xué)遺漏了這一點(diǎn)；有一部分同學(xué)認(rèn)為甲構(gòu)成信用卡詐騙罪，但是缺乏具體的分析和理由；還有一些同學(xué)認(rèn)為甲這一行為構(gòu)成侵占罪。對(duì)此，只要答題者能夠?qū)ψ约核钟^(guān)點(diǎn)言之成理，就能得分。刑法理論上存在爭(zhēng)議。但有一些同學(xué)遺漏了這一點(diǎn)。但是由于信用卡本身價(jià)值低微，難以滿(mǎn)足詐騙罪的數(shù)額要求，因此最后結(jié)論是只構(gòu)成信用卡詐騙罪。那么，“詐騙信用卡并使用的”，也應(yīng)按照詐騙罪處理。根據(jù)刑法第196條的規(guī)定，“盜竊信用卡并使用的”，按照盜竊罪論處?；旧蠜](méi)有人從共同占有的角度展開(kāi)討論。也有一些同學(xué)分析了洗浴城的李某的行為，認(rèn)為是工具行為，本身不構(gòu)成犯罪?！　?. 難度系數(shù)：★★★★☆　　3. 答題情況：得分尚可。由此涉及到陣營(yíng)理論、客觀(guān)權(quán)限理論以及審核義務(wù)等觀(guān)點(diǎn)的應(yīng)用。這既是客觀(guān)情況，李某對(duì)此也很清楚?！　?duì)此可能會(huì)有不同的思路和觀(guān)點(diǎn)。（例外的情況是，即使多人共同占有，但當(dāng)行為人是財(cái)物的唯一所有人的時(shí)候，能夠排除盜竊罪的成立）甲雖然欺騙服務(wù)員李某打開(kāi)第一道鎖，但是其用鑰匙打開(kāi)第二道鎖并未得到高某同意，因此，由于并未得到所有的共同占有人同意，原占有關(guān)系并未解除，故其取走75號(hào)衣柜中的錢(qián)包，屬于“打破”他人占有關(guān)系，構(gòu)成盜竊罪。因此，75號(hào)衣柜中的財(cái)物由高某與洗浴的中心（李某）共同占有。但是題目中只是說(shuō)馮某不同意“分手”而不是“離婚”，而且即使真的是“離婚”，婚姻關(guān)系一方不同意離婚，也不能構(gòu)成本罪?！　?. 難度系數(shù)：★★☆☆☆　　3. 答題情況：一部分同學(xué)認(rèn)為馮某的行為構(gòu)成虐待罪；另一分部