【正文】 。16. 法律是一切人類智慧聰明的結(jié)晶，包括一切社會思想和道德。13. 認(rèn)真地對待權(quán)利。即法律必有漏洞。9. 良法得到普遍遵從乃法治 10. 法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。6. 無保障的權(quán)利不是權(quán)利。4. 為了不使刑罰成為某人或某些人對其他公民施加的暴行，從本質(zhì)上說，刑罰應(yīng)該使公開的，及時的，必需的，在既定條件下盡量輕微的，同犯罪相對稱的并由法律規(guī)定的。這意味著必須將訴論程序告知他們，并及時通知其任何可能受到的指控，以便于他們行使權(quán)利。（1 分） 【不能不記住的法律格言】1. 在民主的國家里，法律就是國王；在專制的國家里，國王就是法律。（3 分） 貼士四：在落筆前空出一行留給標(biāo)題。 貼士二：卷面的整潔，寧可錯，字也不要改動。注：憲法的一般功能：確認(rèn)、保障、限制、協(xié)調(diào)。在守法中的作用：認(rèn)真遵守憲法、樹立憲法意識是提高守法意識的重要內(nèi)容。（2）憲法和法律規(guī)定了司法機(jī)關(guān)進(jìn)行活動的基本原則。在執(zhí)法中的作用：（1）憲法是執(zhí)法的基礎(chǔ)和原則；（2）憲法理念和知識培養(yǎng)執(zhí)法人的憲法意識和憲法思維能力。（4）規(guī)定了解決法律體系內(nèi)部沖突的機(jī)制。（2）確立了立法的統(tǒng)一基礎(chǔ)。3．沒有更強(qiáng)理由，不得徑行適用法律原則。為了將法律原則的不確定性減小在一定程度之內(nèi)，需要對法律原則的適用設(shè)定嚴(yán)格的條件： 1．窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。法律原則的適用條件：現(xiàn)代法理學(xué)一般都認(rèn)為法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補(bǔ)法律漏洞，保證個案正義，在一定程度上緩解了規(guī)范與事實之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會相協(xié)調(diào)一致。B、考點(diǎn)必備 （一）法律規(guī)則與法律原則法律原則：是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的價值準(zhǔn)則或規(guī)范， 是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。該條在法律解釋和法律推理中上的最大作用在于如果成文法律無法通過解釋而獲得明確答案，可以運(yùn)用法律解釋的方法和法律推理的要求將習(xí)慣和法理融入到法律之中來，作為裁判的依據(jù)。從權(quán)力區(qū)分的角度來說，法律是法官首先要遵守的法律淵源， 所以凡是有法律的時候都要依照法律；習(xí)慣雖然沒有成文法律那般明確與具體，但習(xí)慣是一個民族國家社會生活的真實記載，具有很強(qiáng)的現(xiàn)實約束力，所以在沒有法律的時候可以起到補(bǔ)充法律漏洞與不足的重要作用，也應(yīng)該成為一個法律的淵源；但由于習(xí)慣并不能對抗正式的國家成文法律，所以在有法律的時候習(xí)慣不能夠適用。但是，以上三個淵源并非在效力上沒有先后與高低。它構(gòu)成了法律推理的大前提的來源。不同的理論基礎(chǔ)在于，該條還強(qiáng)調(diào)法官的解釋性工作的重要性，以及法律思維的本質(zhì)在于價值判斷。（4）二者的理論基礎(chǔ)在于都是對人權(quán)的有力維護(hù)。（3）對法官尋找判決依據(jù)的要求不同。（2）對法官的自由裁量權(quán)要求不同。該條主要適用于私法領(lǐng)域，而罪刑法定原則主要適用于公法領(lǐng)域。 答題要求： 1．在上述3 個問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答； 2．在分析、比較、評價的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識闡述理由； 3．觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順； 4．不少于600 字。 【2006 真題】某民法典第一條規(guī)定：“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理。 點(diǎn)睛語：此萬能模式的應(yīng)用領(lǐng)域是對一種具體法律制度的評論。例如，美國先后制定了《證券法》、《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》、《破產(chǎn)改革法案》等；又如，日本《裁判所構(gòu)成法》規(guī)定，下級法院必須遵循上級法院的判例；法國行政法則將判例作為其重要法源之一。對其修正過于僵化的法律條文、實現(xiàn)個案公平的作用是很明顯的。改革開放以來，由于我國經(jīng)濟(jì)社會飛速發(fā)展，制定法的滯后性弱點(diǎn)日益凸現(xiàn)。這是因為立法者的觀察能力有限，不可能預(yù)見將來的一切問題，也不可能所有的法律問題都能在立法上完全體現(xiàn)。因此判例在我國古代的司法體制中是占有一席之地的。司法解釋是指司法機(jī)關(guān)在法律適用過程中對有關(guān)法律問題所作出的解釋，其中只有最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋具有普遍的約束力，是規(guī)范性解釋。 【析概念】判例是指對以后的審判具有普遍約束力的法院判決，具有造法功能，是英美法系國家重要的法律淵源。在不少成文法國家，由于成文法的局限性，法院的判例也發(fā)揮著重要的法律淵源的作用。我國屬于大陸法系，主要以成文法律及司法解釋作為審判案件的依據(jù)， 同時最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實踐。答題要求： 1．在分析、比較、評價的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識闡述理由； 2．說理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確； 3．字?jǐn)?shù)不少于500 字。我國主要以成文法律及司法解釋作為審判案件的依據(jù)，同時最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實踐。（三）抽象理論闡釋題抽象理論闡釋題集中于法理學(xué)中與法理推理的適用相關(guān)內(nèi)容，如法律淵源、法律規(guī)則和法律原則、法律推理和法律解釋等。首先，法律通過預(yù)測作用，為人們的自由選擇提供信息；其次，法律可以為自由的實現(xiàn)排除社會領(lǐng)域中某些人為的不適當(dāng)?shù)氖`；再次，法把自由轉(zhuǎn)化為權(quán)利，使其從一種個體意志追求變?yōu)橐环N國家承認(rèn)的權(quán)利，同時為這種權(quán)利表明邊界，使全社會的自由成為可能；最后，法把自由與責(zé)任相連，為平等的自由提供了保護(hù)機(jī)制?！币膺@一矛盾，就必須承認(rèn)和保護(hù)個人的自由，并把自由置于社會的普遍利益之中，使社會成員平等地享有基本自由，使自由的個體性與社會性實現(xiàn)統(tǒng)一。這一劃分深刻地反映了個人意志與社會秩序的對立統(tǒng)一。（2）自由自由意味著從束縛中解放出來，它體現(xiàn)了人性最深刻的需要?？傊?法律應(yīng)當(dāng)為自由提供保障，只要再法律允許的范圍內(nèi)，一切自由都受到國家法律和強(qiáng)制力的保護(hù)。法律在這一過程中，將發(fā)揮重大的作用。正如盧梭所說：“人生來自由，但又無往不在枷鎖之中。它可以分為積極自由和消極自由兩個部分，前者強(qiáng)調(diào)主體行為的現(xiàn)實可能性，后者強(qiáng)調(diào)行為的不受干涉?！睕]有秩序，法律根本沒有施展的空間，也失去了實施的意義；而沒有法律，秩序就是沒有了最重要最可靠的保證。而要做到這一點(diǎn)，首要任務(wù)就是要確保統(tǒng)治階級秩序的建立；其次是要建立和維護(hù)社會生活秩序，保證人們在社會生活中能夠獲得安全、和平的預(yù)期；再次是建立社會生產(chǎn)交換秩序，從宏觀和微觀兩個方面實現(xiàn)對生產(chǎn)交換分配秩序的調(diào)整；最后還要保證國家權(quán)利運(yùn)行秩序的合法性，并對其進(jìn)行監(jiān)督。失去了秩序的保障，法律所有的價值和功能就會因為缺乏必要的保障而面臨現(xiàn)實的威脅從而失去意義。 【做評論】“裸聊”是新形勢下出現(xiàn)的新問題，涉及到網(wǎng)絡(luò)自由和社會秩序的平衡問題，需要盡管納入法律的考量范圍之中，盡早畫出個人行為的邊界，為維護(hù)社會道德的同時，保障行為人應(yīng)有的自由。因此， 法律對自由的限制不能超出合理的限制，尤其是不能以維護(hù)秩序和正義為借口肆意地限制個人自由。即使根據(jù)罪行法定原則不構(gòu)成犯罪，也理所當(dāng)然地屬于違法行為，因而應(yīng)當(dāng)被查處、取締。一部自由的歷史，就是自由不斷地與秩序、正義碰撞、融合，隨著法律所容許的道德限度而擴(kuò)張或者收縮的歷史！結(jié)合材料，當(dāng)“裸聊”完全是一種個人化、私密化的行為時，法律從保障個人選擇的角度出發(fā)，區(qū)分了私人的道德和公共的道德，認(rèn)為“聊天”屬于私人感情交流的一種手段，尚不構(gòu)成對社會道德秩序的破壞，從而予以容忍和保障。這樣的行為嚴(yán)重擾亂了公共秩序和公序良俗，是對“自由”的濫用和邊界的突破，因此，檢察機(jī)關(guān)介入是符合法律的公正和秩序價值的。一個良好的法律體系必然要在自由、正義、秩序之間謀求恰當(dāng)?shù)钠胶?，從而使自由受到秩序和正義的限制，這也就是法律干預(yù)自由的正當(dāng)性。因此，她的自由是受法律的保護(hù)的！ 【說理由二】“人生而自由，但無不在枷鎖之中！”自由從來都不是絕對的，自由并不意味著為所欲為，個人意志的實現(xiàn)要受到社會道德和法律的約束。誠如馬克思所言：“法典就是人民自由的圣經(jīng)”，法律是用來保衛(wèi)、維護(hù)人民自由的；如果法律不恰當(dāng)?shù)叵拗屏俗杂桑褪菍θ诵缘囊环N踐踏?！菊f理由一】個人自由的價值是不可否認(rèn)的。 而Z 省L 縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償裸聊，檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L 縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6 個月，緩刑1 年， 并處罰金5000 元。 【法理學(xué)萬能模板】【定事實】材料中，家庭主婦張某使用視頻與多人共同進(jìn)行“裸聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。 答題要求： 1．應(yīng)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，運(yùn)用部門法知識及法理學(xué)知識進(jìn)行論述； 2．觀點(diǎn)明確，邏輯合理，說理充分，表述清晰； 3．字?jǐn)?shù)不少于500 字。 另據(jù)反映，為數(shù)不少的信用卡持卡人則認(rèn)為，銀行信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強(qiáng)， 申領(lǐng)條件設(shè)定偏低，合同用語生澀，還款程序設(shè)計復(fù)雜且不透明，利息負(fù)擔(dān)不盡合理，呼吁國家出臺政策進(jìn)行干預(yù)。由于上述現(xiàn)象大量存在，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下。該銀行2009 年8 月統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，信用卡持卡人累計透支接近300 億元，拖欠期限從一個月到四、五年不等。不久，潘曉又向乙商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，該卡的透支額度達(dá)30,000 元。潘曉每月收入4,000 元，繳納房租等必需開銷3,000 多元。運(yùn)用你所掌握的法學(xué)知識和相關(guān)的社會知識闡述你的觀點(diǎn)和理由； 說理充分，邏輯嚴(yán)密，語言流暢，表述準(zhǔn)確； 答題文體不限，字?jǐn)?shù)不少于500 字。二審法院除認(rèn)為一審判決認(rèn)定乙超市強(qiáng)令甲脫內(nèi)衣進(jìn)行搜查的事實證據(jù)不足外，對一審認(rèn)定的其它事實予以維持，酌情改判乙超市賠償甲精神損害1 萬元。一審法院認(rèn)為乙超市不能提出沒有強(qiáng)令甲脫去內(nèi)衣進(jìn)行搜查的證據(jù)，故對脫衣搜查的事實予以認(rèn)定；認(rèn)為乙超市的搜查行為侵犯了甲的人格權(quán)，且侵權(quán)情節(jié)惡劣，后果較為嚴(yán)重，同時考慮到當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高，判決被告賠償精神損害11 萬元。雙方的主要法律爭議是：超市在每年失竊數(shù)額巨大的情況下，是否有權(quán)對顧客進(jìn)行搜查。本案雙方的主要事實爭議是：乙超市在對甲進(jìn)行全身搜查時，是否強(qiáng)令甲脫去了內(nèi)衣。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校傳開，甲成了倍受關(guān)注的“新聞人物”，對甲形成了巨大的精神壓力，出現(xiàn)了失眠、頭暈等癥狀，無法繼續(xù)學(xué)業(yè)， 醫(yī)生建議其做心理治療。后在經(jīng)理辦公室，甲應(yīng)值班經(jīng)理要求出示了所買商品及結(jié)賬單據(jù)。保安懷疑甲攜帶了未結(jié)賬的商品，欲將甲帶到超市值班經(jīng)理辦公室處理。 C、真題再現(xiàn) 【2005 真題】案情：甲系某大學(xué)三年級女生。公序良俗原則于民法制訂之初，乃是對契約自由進(jìn)行限制，但于今，公序良俗原則則被視為與誠信原則同等的私法領(lǐng)域的大原則：私法上權(quán)利的行使、義務(wù)的履行，須在此范圍內(nèi)，始視為正當(dāng)。點(diǎn)睛語：此“萬能模式”的應(yīng)用領(lǐng)域是民事關(guān)系中的權(quán)利沖突的案件，特別是某種行為違背一般的公序良俗原則，要求對“權(quán)利的濫用”加以限制！ B、考點(diǎn)必備：公序良俗原則 公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗，指善良風(fēng)俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。因此，必須劃出權(quán)利的邊界，達(dá)到各自權(quán)利的平衡點(diǎn)。因此要求法治國家“以人為本”的基礎(chǔ)上尊重人的權(quán)利。結(jié)合材料，其實每個顧客有拍照和應(yīng)用新科技娛樂的權(quán)利，但是這種權(quán)利的行使不得以損害他人人格利益為代價。因此每個人的權(quán)利空間是有限的，界限就在于他人的自由和權(quán)利?！菊f理由三】個人的權(quán)利之間的緊張關(guān)系始終存在，因為權(quán)利沖突的背后往往是社會道德和公共秩序的價值要求?！背藝覚?quán)力對個人權(quán)利的侵犯外，個人的行為也可能侵害他人的權(quán)利。結(jié)合材料，青年男女和已經(jīng)婚育的父母攜子抱女前來“先睹”孩子長到10 歲、20 歲時的模樣，是個人權(quán)利的處分，又沒有影響他人。法律規(guī)定義務(wù)的目的是更好的行使權(quán)利， 如果法律不恰當(dāng)?shù)赜昧x務(wù)限制了權(quán)利，就是對法治的一種踐踏。就法的目的來說，近代社會是“權(quán)利本位”的。“禁止權(quán)利濫用理論”是隨著近代權(quán)利理論中的個人自由至上向社會利益保護(hù)