【正文】 筆者認(rèn)為，應(yīng)該對我國信用證軟條款存在的問題進(jìn)行深入系統(tǒng)的研究，在歸納總結(jié)前人的觀點(diǎn)，并結(jié)合交易基礎(chǔ)的具體情況采取相應(yīng)的防范措施和法律救濟(jì)，完善我國現(xiàn)有的信用證制度。 綜上所述，我國學(xué)者對于信用證軟條款問題作了一定的研究，取得了一定的研究成果。在堅(jiān)持軟條款不屬于信用證欺詐的基礎(chǔ)上，即軟條款欺詐不適用信用證欺詐例外原則，筆者認(rèn)為在對待信用證軟條款的救濟(jì)問題，應(yīng)當(dāng)即立足于基礎(chǔ) 合同項(xiàng)下的救濟(jì)：根據(jù)《合同法》或《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》以及《刑法》的相關(guān)規(guī)定，訴請強(qiáng)制買方履行配合義務(wù)、解除合同、追究刑事責(zé)任等。而有些學(xué)者如李蕾一樣，站在保護(hù)受益人利益的單方面角度談?wù)勛约旱目捶ǎ谟行W(xué)者像陳懷柱在《信用證軟條款的相關(guān)性質(zhì)及法律問題研究》一文中，從針對各個(gè)環(huán)節(jié)的軟條款提出救濟(jì)方案。但很多學(xué)者質(zhì)疑這種尋求外部救濟(jì)的方式，他們側(cè)重從信用證機(jī)制內(nèi)尋求解決的方法，認(rèn)為既然軟條款產(chǎn)生是由于信用證制度本身的缺陷所致，那就應(yīng)當(dāng)向內(nèi)尋求救濟(jì)，同時(shí)也認(rèn)為信用證軟條款欺詐可以適用“信用證欺詐例外原則”。他們認(rèn)為信用證軟條款不適用“信用證欺詐例外 原則”，因而應(yīng)轉(zhuǎn)向貿(mào)易的最源頭 —— 基礎(chǔ)合同來尋求救濟(jì)方法。因此，對于信用證軟條款法律救濟(jì)問題的探討意義重大。 （二）信用證軟條款的法律救濟(jì) 關(guān)于信用證軟條款的法律救濟(jì)問題，目前國內(nèi)外無論是國際商會還是立法、司法系統(tǒng)對于軟條款的法律救濟(jì)都沒有一個(gè)統(tǒng)一權(quán)威的認(rèn)識和行之有效的救濟(jì)辦法。學(xué)者徐東根在《信用證法律與實(shí)務(wù)研究》一書中還提到，信用證軟條款應(yīng)平衡買賣雙方的權(quán)利義務(wù)，從而有效的做到事前規(guī)避軟條款。如學(xué)者 徐珅站在出口商和銀行兩方面的立場，提出以下風(fēng)險(xiǎn)防范：深入調(diào)查國外進(jìn)口企業(yè)及開證行的資信情況；謹(jǐn)慎擬定合同條款；嚴(yán)格審核信用證和單據(jù)；利用出口信用保險(xiǎn)和出口保理規(guī)避軟條款；嚴(yán)格審核信用證條款；應(yīng)加強(qiáng)催收考核工作等。 五、信用證軟條款的防范措施和法律救濟(jì) （一）信用證軟條款的防范措施 信用證軟條款的防范措施，即主要是從事前對各類軟條款問題進(jìn)行規(guī)避。劉子珩卻認(rèn)為軟條款的分類對其識別并沒有太大的幫助，但卻也 沒有提出具體的識別方法。像學(xué)者梁艷、柳仕超、蔣亮、李蕾、蔣皓琪、宋麗麗等都是按照以上方式提出軟條款的識別方法。所以，筆者將軟條款分為：控制信用證生效的軟條款；商檢中的軟條款；限制裝運(yùn)的軟條款；限制付款的軟條款；限制單據(jù)的軟條款。事實(shí)上，對信用證軟條款所涉的分類，并不是平行的，而大部分有可能互相互交叉。此外，有的學(xué)者從開證申請人設(shè)置軟條款主觀目的的角度，將其分為出于詐騙目的、買方完全掌握信用證主動權(quán)、開證申請人為控制貨物質(zhì)量的軟條款。學(xué)者李蕾以貿(mào)易操作流程和信用證的各個(gè)環(huán)節(jié)為標(biāo)準(zhǔn)，將軟條款分為信用證生效環(huán)節(jié)上、商檢環(huán)節(jié)、裝運(yùn)環(huán)節(jié)、付款指示中設(shè)置障礙的軟條款以及提單設(shè)置軟條款、受益人無法實(shí)現(xiàn)的軟條款。學(xué)者孟國碧在《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》一書中指出，軟條款分為四類：信 用證暫不生效、限制性裝運(yùn)條款、限制性單據(jù)條款、限制性付款條款。 四、信用證軟條款的表現(xiàn)形式與識別 （一）信用證軟條款的表現(xiàn)形式 國際貿(mào)易實(shí)踐中，因信用證沒有統(tǒng)一的格式，致使信用證軟條款的類型繁多，表現(xiàn)形式也千變?nèi)f化。問題的存在是客觀的、現(xiàn)實(shí)的，但也有深層次的原因。第二，外部因素。 筆者認(rèn)為， 軟條款的成因大致分為：第一，內(nèi)部因素。而梁會麗等學(xué)者在《國內(nèi)信用證業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范探析》一文中描述了國內(nèi)信用證業(yè)務(wù)所面臨的各種風(fēng)險(xiǎn)，如政治、法律、業(yè)務(wù)等風(fēng)險(xiǎn)。學(xué)者陳艷在《信用證軟條款及其司法救濟(jì)研究》中認(rèn)為產(chǎn)生的原因包括自身機(jī)制原因（主要是指信用證作為付款工具有其自身的缺陷）和國際貿(mào)易環(huán)境的外部原因。學(xué)者李蕾在《貿(mào)易結(jié)算中信用證軟條款問題及對策》一文中認(rèn)為，信用證軟條款的產(chǎn)生的原因包括：進(jìn)口商均衡貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)、意圖獲得更大的主動權(quán)和商惡意欺詐；國際貿(mào)易的激烈競爭迫使出口商接受軟條款；銀行對于軟條款的中立態(tài)度；信用證缺乏統(tǒng)一的規(guī)范以及實(shí)際貿(mào)易情況需要。 三、信用證軟條款產(chǎn)生的原因 信用證軟條款的出現(xiàn)，必有其存在的成因。 從以上學(xué)者對信用證軟條款的不同定義可以看出，雖然學(xué)者們定義側(cè)重的角度不同，但筆者認(rèn)為，大多數(shù)學(xué)者對信用證軟條款的描述都具有內(nèi)在的一致性，都從軟條款的形式、風(fēng)險(xiǎn)、性質(zhì)等不同角度進(jìn)行界定。簡言之“軟條款”信用證是指開征行可隨時(shí)單方面解除其保證付款責(zé)任的信用證。學(xué)者徐東根的《信用證法律與實(shí)務(wù)研究》和學(xué)者徐珅的《信用證軟條款及支付方式變化問題研究》認(rèn)為信用證軟條款，是指不可撤銷信用證中規(guī)定有信用證附條件生效的條款，或者規(guī)定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動地位，導(dǎo)致受益人履約和結(jié)匯存在風(fēng)險(xiǎn)隱患的條款。 國內(nèi)學(xué)者從不同的立場和側(cè)面對信用證軟條款下了不同的定義。國外學(xué)者一般將其表述為“ Soft clause， Clauses in the documentary credit which make it impossible for thebeneficiary(seller) to meet the conditions of the documentary credit on his own andindependently of the purchaser。通過對檢索所得各類文獻(xiàn)的整理與分析 ，發(fā)現(xiàn)我國目前對于信用證軟條款的研究主要圍繞以下幾方面：信用證的概念和產(chǎn)生的原因；信用證軟條款的表現(xiàn)形式和識別標(biāo)準(zhǔn)；信用證軟條款的防范措施和法律救濟(jì)。 一、文獻(xiàn)檢索概況 在查找文獻(xiàn)的過程中，筆者主要通過以下幾種途徑查找：查詢學(xué)校圖書館網(wǎng)上資源數(shù)據(jù)庫、中國國家圖書館網(wǎng)上資源數(shù)據(jù)庫、學(xué)校圖書館藏書、書店出版專著這幾種方式進(jìn)行了文獻(xiàn)的搜索。但 國際商會 2021 年開始實(shí)施的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》 (即 《 UCP600》 )沒有 涉及有關(guān) 信用證軟條款 問題的規(guī)定， 規(guī)范信用證軟條款的國際條約 和國內(nèi)立法也鮮見， 我國 亦沒有涉足這方面內(nèi)容的法 律法規(guī) 。然而，信用證中軟條款的出現(xiàn)，給受益人帶來極大的危害。正如英國法官科爾說過，信用證是國際貿(mào)易的生命線。 G 總而言之，在國際外貿(mào)實(shí)務(wù)中，信用證的受益人和開證行應(yīng)能夠提高警惕，合理避險(xiǎn)，同時(shí)另一方面，我國應(yīng)增加有關(guān) 信用證立法工作，并且理論界和實(shí)務(wù)界特別是國際商會方面能夠繼續(xù)加大力度致力于軟條款問題的研究和探討，結(jié)合信用證實(shí)踐，吸收國內(nèi)外成果，取其精華，去其糟粕，不斷修改和完善信用證標(biāo)準(zhǔn)格式，以求盡早完善信用證支付制度，使得其能夠發(fā)展和延續(xù)下去。軟條款問題在國際貿(mào)易活動中日益突出，其造成的危害也是巨大的，信用證軟條款問題應(yīng)該得到盡快解決。 浙江萬里學(xué)院畢業(yè)論文 論信用證軟條款的識別與應(yīng)對 16 結(jié) 語 信用證是國際貿(mào)易結(jié)算中運(yùn)用最廣泛、最重要的支付手段之一，信用證軟條款作為信用證制度中最典型的不利因素在國際貿(mào)易中泛濫存在。即國際商會應(yīng)當(dāng)采取一系列的舉措擴(kuò)大對標(biāo)準(zhǔn)格式信用證的宣傳力度，得到更多的國家和當(dāng)事人認(rèn)可，讓其“公理”的地位更加完善，從而不斷的推動國際貿(mào)易的發(fā)展。信用證制度中應(yīng)當(dāng)增加關(guān)于軟條款的規(guī)定，對軟條款有一個(gè)明確的界定，使實(shí)務(wù)中軟條款案件得以解決的理論依據(jù)；其次，設(shè)置保護(hù)進(jìn)口商權(quán)利的信用證機(jī)制。因此，最根本的方法在于完善信用證制度。因此，受益人可以據(jù)此追究開證申請人的刑事責(zé)任。刑法學(xué)通說認(rèn)為：這里的以其他方 法進(jìn)行信用證詐騙活動，主要指利用軟條款信用證進(jìn)行詐騙活動的情形。信用證詐騙是在無真實(shí)貿(mào)易背景下利用信用證套取銀行資金的行為，是國際詐騙的一種主要手段。此時(shí)，受益人可以主張解除基礎(chǔ)合同或者變更合同。當(dāng)構(gòu)成根本違約時(shí)，還可以要求承擔(dān)違約責(zé)任。 （ 2）解除合同。若是期限已過，則賣方可以依據(jù)我國《合同法》和《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》的規(guī)定，要求買方承擔(dān)預(yù)期違約的責(zé)任。如果買方?jīng)]有合理地盡到義務(wù)，導(dǎo)致受益人無法完成相符交單時(shí)，買方構(gòu)成違約。根據(jù)根據(jù)誠實(shí)信用原則，買賣雙方在訂立合同后都應(yīng)該謹(jǐn)慎履行約定義務(wù)，不欺不詐，以促成交易的順利完成。 31 徐珅：《信用證軟條款及支付方式變化問題研究》， 2021 年天津財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士論文，第 9 頁，中國期刊網(wǎng)。主要有下述幾種途徑： 29 楊曉輝：《信用證軟條款問題探討》， 2021 年中國政法大學(xué)碩士論文，第 29 頁，中國期刊網(wǎng)。 2．基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的救濟(jì) 雖然信用證獨(dú)立性原則規(guī)定信用證獨(dú)立于基礎(chǔ)合同，但并不能就此否認(rèn)基礎(chǔ)合同的效力。因此，筆者認(rèn)為信用證欺詐例外原則不能適用軟條款信用證?！?31當(dāng)然，關(guān)于對于軟條款性質(zhì)問題不是本文所關(guān)注的，在此不作詳細(xì)闡述。對此國內(nèi)學(xué)者大多都持有不同的看法，而目前 UCP500和 UCP600對其都沒有規(guī)定。我國通過立法和司法實(shí)踐確立了信用證欺詐例外原則， 2021 年施行的《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》對欺詐例外原則適用的范圍、條件和程序等作了詳細(xì)的規(guī)定。 UCP600 未對信用證欺詐例外作出規(guī)定，例外原則是由各國法院根據(jù)法律原則在實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)的一種理論和制度。 29而對于一些非欺詐或詐騙的軟條款，雖不存在所謂的法律救濟(jì)，但筆者認(rèn) 為，可以通過以下方式避免或減少損失，即如果受益人收到的信用證中經(jīng)過識別有軟條款，應(yīng)立即通知申請人予以修改或者刪除。 28 徐東根：《信用證法律與實(shí)務(wù)研究》，北京大學(xué)出版社 2021 年版，第 309 頁。鑒于此，筆者主要從信用證項(xiàng)下的救濟(jì)和合同項(xiàng)下的救濟(jì)談?wù)勱P(guān)于信用證軟條款的法律救濟(jì)問題。 28 （二）信用證軟條款的法律救 濟(jì) 信用證軟條款最終導(dǎo)致受益人結(jié)匯不能后，投訴無門。如果在這段時(shí)間內(nèi)買方未采取有效的司法救濟(jì)措施的話，銀行可以無條件放款，而且一旦買方指示錯(cuò)誤，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用。 4．平衡買賣雙方之間的權(quán)利義務(wù) 正如之前所提到的，現(xiàn)今的信用證機(jī)制造成了買賣雙方權(quán)利義務(wù)的傾斜，導(dǎo)致信用證軟條款的應(yīng)運(yùn)而生。 （ 3）銀行應(yīng)該經(jīng)常向客戶宣傳軟條款風(fēng)險(xiǎn)所在，特別是對于限制生效的信用證要實(shí)行定點(diǎn)跟蹤，協(xié)助受益人在貨物出運(yùn)前，使其生效。銀行的相關(guān)人員應(yīng)充分了解和運(yùn)用最新的信用證項(xiàng)下國際慣例及國際商會的相關(guān)解釋，為與開證行、保兌行、償付行等與信用證有關(guān)的銀行進(jìn)行交涉帶來便利，且能夠遵循國際慣例行事。 27而對于含有軟條款的信用證，銀行應(yīng)當(dāng)在信用證來證通知時(shí) ,將軟條款列出，尤其將隱蔽性較強(qiáng)的以特別條款方式出現(xiàn)的軟條款列出，注明審單意見，提請受益人注意，以便受益人及時(shí)聯(lián)絡(luò)申請人修改信用證，刪除軟條款。 浙江萬里學(xué)院畢業(yè)論文 論信用證軟條款的識別與應(yīng)對 13 3．銀行方面的風(fēng)險(xiǎn)防范 （ 1）銀企雙方應(yīng)緊密合作，增強(qiáng)防范意識，使不法商人無機(jī)可乘。 25 徐東根：《信用證法律與實(shí)務(wù)研究》，北京大學(xué)出版社 2021 年版，第 310 頁?；蛘邽榱四軌蚣皶r(shí)審單，有必要建立健全完善公司的單證管理制度，落實(shí)專人負(fù)責(zé)。 此外，受益人在使用信用證的同時(shí)，結(jié)合其他的支付方式比如采用國際保理或備用信用證或保函等方式降低信用證軟條款帶來的損失。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)加大對外貿(mào)人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)的力度，讓他們熟悉國際貿(mào)易的法律條款和國際慣例，熟練掌握國際貿(mào)易結(jié)算有關(guān)法律知識，學(xué)習(xí)進(jìn)口 商所在國家的外貿(mào)政策，提高他們的專業(yè)技術(shù)水平，塑造德才兼?zhèn)涞娜瞬?。目前存在的案件顯示，絕大多數(shù)的軟條款詐騙案都是由于外貿(mào)業(yè)務(wù)人員工作的忽視或其自身業(yè)務(wù)水平不高造成的。在開證申請人經(jīng)再三請求仍拒不修改時(shí)，受益人可以聲明中 止履行合同，要求其提供有效的擔(dān)保，并保留因其違反合同規(guī)定條件開來信用證所造成損失的索賠權(quán)利。受益人應(yīng)提高警惕，仔細(xì)審核信用證中是否含有軟條款。當(dāng)發(fā)現(xiàn)軟條款時(shí)，也能及時(shí)提出并建議受益人與開證申請人協(xié)商修改，降低軟條款出現(xiàn)的概率，從而保障交易安全的達(dá)成。實(shí)踐中一般不是由受益人直接選擇開證行，但受益人可以事先與開證申請人協(xié)商好，選擇信譽(yù)較好、資金實(shí)力強(qiáng)、操作規(guī)范 以及業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富的開證行。 （ 2）重視開證行的信譽(yù)。因此對貿(mào)易對象的資信狀況進(jìn)行深入、詳細(xì)的調(diào)查 ,可有效避免信用證軟條款的出現(xiàn)以免將來遭受損失。在交易前，出口商可以通過國內(nèi)外銀行或?qū)I(yè)的資信評級機(jī)構(gòu)、調(diào)查機(jī)構(gòu)、商會、行業(yè)協(xié)會和駐外機(jī)構(gòu)等對進(jìn)口方資信進(jìn)行考察評估 ,綜合分析各種調(diào)查結(jié)果從而選擇資信良好的客戶作為自己的 貿(mào)易伙伴。此外， 23 徐東根：《信用證法律與實(shí)務(wù)研究》，北京大學(xué)出版社 2021 年版，第 308 頁。簽訂合同之前，進(jìn)行資信調(diào)查是防范信用證軟條款最有效的方法，尤其在知道對方為中間商時(shí)，更應(yīng)該著重了解其經(jīng)濟(jì)實(shí)力、商譽(yù)及履約情況。 2．受益人方面的風(fēng)險(xiǎn)防范 （ 1）謹(jǐn)慎選擇貿(mào)易對象，加強(qiáng)資信調(diào)查。從這些我們可以看到信用證格式已經(jīng)日趨完善，但其中一些內(nèi)容的不具體以及措辭的復(fù)雜，使得世界各國完全認(rèn)可國際商會制定的信用證格式還存有一定的困難，仍不能有效的滿足和保護(hù)信用證當(dāng)事人利益的要求。美國早在 1922年就曾制定了一套標(biāo)準(zhǔn)格式，稱為“商業(yè)信用證大會格式”，但是，由于各家銀行對其形式及其用語意見分歧太大，最終未被全面采用。具體措施主要體現(xiàn)在下述幾方面： 1． 統(tǒng)一信用證 格式和條款 信用證軟條款屢見不鮮的一個(gè)重要的原因在于目前世界各國的信用證格式缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)格式，信用證條款約定的隨意性太強(qiáng)，為軟條款的產(chǎn)生提供了助力。 四、信用證