【正文】 但法定證據(jù)制度是建立在唯心主義和形而上學(xué)之上的，其嚴格的等級觀念嚴重違背了證明規(guī)律和訴訟機制。 答：法定證據(jù)制度取代了神示證據(jù)制度，適應(yīng)了當時社會的 發(fā)展潮流，客觀上具有一定的進步意義。但是，由于自由心證制度在評價證據(jù)價值上及其價值的選擇上賦予了法官很大的自由裁量權(quán)，當今各國無論是在立法上還是在理論上都相應(yīng)地作出了一定的限制。自由心證制度實行雙方當事人對等辯護的原則使法官能根據(jù)雙方舉證辯論形成內(nèi)心確信，然后對案件做出裁決。 答：自由心證制度取代封建時期的法定證據(jù)制度具有一定的歷史進步性。（ 6）收集、審查判斷和運用證據(jù)證明案件的經(jīng)驗及證據(jù)理論。（ 4）證據(jù)制度及其傳統(tǒng)文化背景。（ 2）證據(jù)及其證據(jù)力和 證明力。 五、論述題： 1．試述證據(jù)學(xué)的研究對象及其具體內(nèi)容。（ 4）有利于切實保障訴訟參與人的權(quán)利。（ 2）有利于督促執(zhí)法機關(guān)守法，保持法律規(guī)范的完整性和司法尊嚴。 73．非法證據(jù)排除規(guī)則的作用。 答：非法證據(jù)排除規(guī)則，是對非法取 得的供述與非不搜查和扣押取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱。這一原則一直到現(xiàn)代沒有什么變化，只是為了保障被告人利益，就特殊重大的案件，以及某些證明力顯然薄弱的證據(jù)，仍要求有法定證據(jù)或者補強證據(jù)。特權(quán)的享有者可以免除出庭作證和就特權(quán)事項提供證明，可以制止他人提示特權(quán)范圍內(nèi)的情況。證人只能陳述自己的親身感受和經(jīng)歷的事實，而 不得陳述對該事實的意見或者結(jié)論。 71．什么是交叉詢問規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、特權(quán)規(guī)則、補強證據(jù)規(guī)則？ 答：交叉詢問實際上是當事人主義辯論式訴訟程序的主要結(jié)構(gòu)，無論是控方還是辯方，都必須按照這種程序提出證人的一方當事人當 庭對證人就待證事實進行連續(xù)的提問，由證人逐一回答，其回答只限于問題所涉及的內(nèi)容，而不能連續(xù)不斷地陳述，要等到發(fā)問者到下一事實時才能作關(guān)于下一個事實的了陳述，這樣可以使對方當事人充分考慮本方當事人的詢問是否違反證據(jù)規(guī)則，而有隨時提出反對的機會。第三，兼有發(fā)現(xiàn)真實和保護人權(quán)的功能。 70．證據(jù)規(guī)則具有什么功能？ 答：第一，查明案件事實真相的功能。 答：排除傳聞證據(jù)的理由主要有：一是因為其沒有經(jīng)過原供述人的宣誓，缺乏確實性或可信性；二是實行直接審理的結(jié)果，導(dǎo)致傳聞證據(jù)的排除；三是實行傳聞證據(jù)具有很大的誤傳的危險性，不足以采信。最高人民法院的解釋第 53 條第 3款規(guī)定：“ 書證的副本復(fù)制件，物證的照片、錄像，只有經(jīng)與原件、原物核實無誤或者經(jīng)常鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力?！缎淌略V訟法》第 46 條規(guī)定：“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰??”。只有在原物的使搬運、中易保存或者依法應(yīng)當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外開或者內(nèi)容的照片、錄像。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復(fù)制件。（ 2）最佳證據(jù)規(guī)則和特證必須是原物的規(guī)則。 答：證據(jù)能力的規(guī)則有：（ 1）排除部分傳聞證據(jù)。證據(jù)規(guī)則具有約束力，不遵守證據(jù)規(guī)則構(gòu)成違法行為，所收集的證據(jù)無效，不產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。證據(jù)規(guī)則中蘊含著更高層次的、抽象的原理，原 則，但其本身原則，而只是具體的行為規(guī)范。證據(jù)規(guī)則總體上屬于程序法制范疇，是程序法中的一個相對獨立的組成部分。 66．證據(jù)規(guī)則的法律屬性。（ 2）司法認知有利于訴訟證明的規(guī)范化。 65．司法認知的作用。（ 2）司法認知的客體是特定事實。 64．司法認知的特征。第四，推定的種類不同。第三是適用的范圍不同。第二，產(chǎn)生的方式不同。二者的區(qū)別是：第一，法律效果不同。 63．事實推定和法律推定的聯(lián)系與區(qū)別。（ 4）許可對方當事人提出反證，并 以反證的成立與否確認推定的成立與否。（ 2）基礎(chǔ)事實必須來已得到法律上的確認，這是事實推定的前提條件。 62．事實推定成立的條件。當事人可以在推定事實和前提事實之間選擇舉證主題，增強舉證成功的可靠度。法律推定以前 提事實的證明代替推定事實的證明，因而主張適用推定的當事人，負對前提事實的舉證責任。對方當事人為排除由法律推定所產(chǎn)生的不利于已的法律效果，必須就原本不屬于自己舉證范圍的事項負擔舉證責任，使舉證責任分配構(gòu)成的倒掛狀態(tài)，也就是舉證責任倒置。 61．法律推定的基本作用。法律推定人僅免除了推定有利方對推定事實的舉證責任，而沒有免除其對基礎(chǔ)事實的舉證責任。 60．法律推定適用的 條件。（ 3）提高效率，推定有利于迅速審理案件。 59．推定的作用有哪些？ 答：（ 1）推定能夠依據(jù)公平原則，合理分配當事人的舉證責任。二是證明犯罪的責任由控訴方承擔。 58．無罪推定的基本含義。（ 2）推定能夠改變證明責任的證明對象。（ 4）推定既須有前提事實，又須有推斷事實，因而推定是溝通二者關(guān)系的法律橋梁，倘若缺乏其一，則均不能構(gòu)成推定。（ 2）推定應(yīng)許可當事人提出反證推翻，因而與證明責任緊密關(guān)聯(lián)。對實驗的結(jié)果應(yīng)予以記錄和保密。（ 4）實驗的過程應(yīng)禁止一切足以造成危險、侮辱人格或者有傷風風化的行為；在實驗中，不容許有侮辱群眾和 有傷風化、危及群眾身心健康和財產(chǎn)安全的事情發(fā)生。（ 2）偵查實驗在自然條件方面（時間、光線、風抽、風向、風力、氣候等）應(yīng)當和被審查事件的條件相一致或相似。 54．審查判斷證據(jù)合法性應(yīng)從那幾個方面入手？ 答：法律形式是否具備，手續(xù)是否齊全；收集證據(jù)是符合法律規(guī)定的程序；審查運用證 據(jù)是否符合法律要求。 答：司法人員要依法收集證據(jù)；收集時要按照法律規(guī)定的特定形式和程序進行。證據(jù)本身的特征是否予以注意，即不同的證據(jù)有不同的特點，證據(jù)收集人應(yīng)進行有針對性的審查。司法人員收取證據(jù)的形式是否正確、合法、固定、保管證據(jù)的方法是否科學(xué)等。（ 4）在審查、判斷和收集證據(jù)時，要堅持矛盾的觀點。其二是要認識到司法人員的主觀能動性是收集證據(jù)、把握證據(jù)的客觀性，正確地認識案件事實的條件。認識案件事實，必須尊重證據(jù)的客觀性，收集一切能證明案件事實的 證據(jù)，同時也要正確發(fā)揮司法人員的主觀能動性。 51．審查判斷個別證據(jù)的最基本的任務(wù)是什么？ 答：（ 1）基于辯證唯物主義認識論，案件的客觀真實性是可以認識的，訴訟證明過程是由收集證據(jù)和審查判斷證據(jù)兩個基本階段構(gòu)成的，認識論在其中起著指導(dǎo)作用。（ 2）通過審查判斷證據(jù)，有利于根據(jù)確實、 充分的證據(jù)定案，為正確適用法律奠定堅實基礎(chǔ)，從而順利實現(xiàn)刑事訴訟，民事訴訟或者行政訴訟的任務(wù)。 50．簡述審查判斷證據(jù)的意義。審查判斷就無從談起；對證據(jù)的及時審查判斷，又可以指導(dǎo)對證據(jù)作進一步的全面的收集。 49．簡述證據(jù)的審查判斷與證據(jù)的收集之間的關(guān)系。（ 3）合理可能性標準反映司法人員認定的案件事 實符合情理，具有成立的一般可能性。（ 2）優(yōu)勢證據(jù)標準反映執(zhí)法人員認定案件事實成立的可能性大于其不成立的可能性的標準。案件事實清楚與證據(jù)確實充分是一個問題的兩個方面。 48．全案證據(jù)審查判斷的標準有那些？ 答：全案件事實清楚、證據(jù)審查判斷的標準是衡量執(zhí)法 人員認定案件事實應(yīng)當達到的程度，其內(nèi)容與證明標準一致。（ 4）定案證據(jù)必須經(jīng)當事人人持辯，由法庭予以認定。（ 3）定案證據(jù)必須具有合法性。（ 2）定案證據(jù)必須與本案相關(guān)，具有關(guān)聯(lián)性?？陀^真實是證據(jù)的最基本屬性之一。 47．個別證據(jù)審查判斷的標準有那些？ 答：（ 1）定案證據(jù)必須客觀真實，具有客觀性。（ 2） 證據(jù)的審查判斷與運用是司法人員為履行責任而運用職權(quán)進行的一項重要訴訟活動。在德國的判例和學(xué)說中，這一標準還被表達為“緊鄰確實性的蓋然性”等，以強調(diào)其必須達到的高度。法律命令他們以真摯的良心問自己：為了證明被告有罪而提出的證據(jù)和被告方面的防御給了他們的理性以何種印象??法律只是向他們提出一個能夠概括人他們職務(wù)上全部尺度的問題：你們是真誠地確信的嗎？所謂內(nèi)心確信，必須是理性地、真誠地確信。 44．內(nèi)心確信的含義？ 答：法律不要求陪審員說明他們是如何獲得心證的。 43．排除合理懷疑的含義？ 答：排除合理懷疑，是指全面的證實、完全的確信或者一種道德上的確定性；在刑事案件中，被告人的罪行必須被證明到排除合理懷疑的程度方能成立，意思是，被證明的事實必須通過它們的證明力使罪行成立。 42．我國證明標準的特點？ 答：從三大 訴訟法對證明標準的規(guī)定可以看出，我國三大訴訟法的證明標準是統(tǒng)一的，即都是案件事實清楚，證據(jù)確實充分。第二，證明標準是事實認定者決定具體事實能否評定的行為準則，根據(jù)當事人提供的證據(jù)，如果事實認定者認為這些證據(jù)對待證事實的證明達到了證明標準，則認定該事實為真；反之，如果證明責任承擔者提供的證據(jù)未參滿足證明標準，則認定該事實為偽。 41．證明標準的概念和意義？ 答：證明責任又稱證明要求、證明任務(wù)，是指承擔證明責任的人提供證據(jù)參案件事實加以證明所要過達到的程度。義務(wù)說認為，證明責任是法律要求如事人履行的訴訟義務(wù)，不履行該義務(wù)，就會產(chǎn)生相應(yīng)的法律責任。責任說認為，證明責任屬于證明主體的法律責任。負擔說認為，證明責任既非權(quán)利，也非義務(wù)，僅是當事人為得到勝訴結(jié)果而在實際上產(chǎn)生的必要負擔。 答：在我國理論界關(guān)于證明責任性質(zhì)存在幾點觀點，主要有權(quán)利說、義務(wù)說、責任說和負擔說。《行政訴訟法》第 32 條：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應(yīng)當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)的規(guī)范性文件。 答：《刑事訴訟法》第 162條：“在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：（ 1）案件事實清楚，證據(jù)確實、充分、依據(jù)法律認定被告人有罪的，應(yīng)當作出有罪判決；（ 2）依據(jù)法律認定被告人無罪的，應(yīng)當作出無罪判決；（ 3）證據(jù)不足，不能認定 被告人有罪的，應(yīng)當作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。 答：證明責任概念的含義有兩個：一是證明負擔，另一個叫舉證負擔或者提供證據(jù)的負擔。形式上的證明責任簡稱行為責任，目的在于要求當事人提供證據(jù)進行訴訟活動，強調(diào)其舉證行為，不涉及訴訟結(jié)果；實質(zhì)上的證明責任簡稱結(jié)果責任，目的在于供法官解決案件事實真假不 明的疑難案件，強調(diào)根據(jù)證明責任的負擔確定案件的勝敗結(jié)果。 37．近代資本主義國家的證明責任制度 。 答：證明責任制度最早產(chǎn)生于古代羅馬法時代。（ 2）證明責任總是與一定法律風險相聯(lián)系。 35．證明責任特征 。 34．什么是不需要證明的事實 。最后，將程序法律事實納入證明對象，有助于提高對程序法的重視，擺正程序法與實體法的關(guān)系。其其次，我國現(xiàn)行訴訟法均明確規(guī)定程序違法是撤銷第一審判決并且發(fā)回重審的理由。 33．簡述程序法事實屬于證明對象的理由 。 答：訴訟證明對象，是證明活動中需要證明事實，又稱待證事實或者要證事實。 答：在人類歷史上，證明制度經(jīng)歷了從神示證明制度到法定證明制度再到自由心證證明制度 的漫長的演進過程。證明程序通常在訴訟法中與一般訴訟程序混合規(guī)定在一起。證明方法包括邏輯推理、司法認知、推定等。證明標準是指司法人員查明案件事實、當事人證明案件事實需要達到的程度。證明主體是依法承擔證明義務(wù)，享受證明權(quán)利的主體。證明對象也就是證明客體，即要件事實或者待證事實，它是法律規(guī)定的司法人員為正確處理案件必須查明的案件事實。第三，證明必須按照法定范圍、程序和標準進行，即具體法律性。包括司法機關(guān)、當事人、訴訟代理人和辯護人。證明在某種程度上就是人類認識世界，獲取直理的行為和過程。（ 4）證據(jù)材料的有關(guān)情況應(yīng)在訴訟文書或案卷中寫明，必要時應(yīng)附上證據(jù)材料的照片。（ 2）對于已經(jīng)保全起來的證據(jù) 注意妥善保存，海里隨意損壞或作用，或調(diào)換、變賣。 答：四是對音像制品的保全，音像證據(jù)具有高度的準確性和逼真性，在證明案件事實上發(fā)揮著重要作用。在符合法定條件時，行政機關(guān)和司法機關(guān)可以依職權(quán)采取證據(jù)保全。（ 3）證據(jù)保全的主體是行政機關(guān)和司法機關(guān)。（ 2）保全措施采取的條件一般是只有在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況，行政機關(guān)或司法機關(guān) 才能采取證據(jù)保全措施。 27．簡述證據(jù)保全的特征 。 26．簡述收 集證據(jù)的要求 。 25．簡述收集證據(jù)的原則 。 答： 1）證據(jù)的收集有關(guān)能證明案件的證明對象的事實； 2）肯定案件事實方面的證據(jù)材料； 3）否定案件事實方面的證據(jù)材料； 4）和案件處理有關(guān)的一切證據(jù)材料。四是間接證據(jù)的排他性。二是間接證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。 答：間接證據(jù)的特點有四。（ 3）在證明過程中，有罪證據(jù)和無罪證據(jù)勢均力敵，定也這不了，否也否不掉時，盡了最大的努力仍不能收集新證據(jù)，否掉一方，這時只有按照“疑罪從無”的原則，宣告無罪。（ 2）在證明標準和要求上，要按照有罪證據(jù)和無罪證據(jù)所固有的特征，即兩者是相互排斥的，不管是有罪還是 無罪，只有達到證明的要求和標準，即，證據(jù)確實充分時，才能否定對方。 答：必須遵守運用證據(jù)的規(guī)則。（ 3）只有傳來證據(jù)時，定案必須持慎重態(tài)度，對案件事實不能輕易作出結(jié)論。但是，運用傳來證據(jù)時，除遵守一般的證據(jù)規(guī)則外，還應(yīng)遵守相應(yīng)的特殊規(guī)則。其次，要充分發(fā)揮傳來證據(jù)的作用。 2）傳來證 據(jù)的作用也不容忽視。司法和執(zhí)法人員應(yīng)當積極主動地追要求源，盡最大努力去發(fā)現(xiàn)原物、原件，直接聽取原始證人、當事人的口頭陳述，以獲得對案件事實的最深入的了解。 21．簡述原始證據(jù)和傳來證據(jù)的運用