【正文】 敢問(wèn)路在何方？路在腳下！ 汪 撼 2020年 5月 13日 24 參考文獻(xiàn) [1] 涂詠松 .精神損害之界定 [J].政法學(xué)刊 ， 2020,25(5). [2] 高梅梅 .論精神損害賠償制度及我國(guó)相關(guān)立法 [J].安徽廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào) ，2020,(3). [3] 劉 曉雪 .論中美精神損害賠償范圍的不同及其對(duì)我國(guó)的借鑒意義 [J].法制與社會(huì) ， 2020,(25). [4] 李 方 .一般人格權(quán)的法律保護(hù) [J].政治與法律 ， 2020,(1). [5] 史黎 .對(duì)中國(guó)精神損害賠償適用范圍的思考 [J].社會(huì)縱橫 ， 2020,24(4). [6] 潘 虹 .中英違約精神損害賠償之比 較 [J].湖北成人教育學(xué)院學(xué)報(bào) ， 2020,16(2). [7] 陳思琴 .國(guó)家侵權(quán)精神損害賠償立法思考 [J].理論探索 ， 2020,(1). [8] 王明雯 ， 宋經(jīng)同 .精神損害賠償及其法律適用 [J]. 西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版） ， 2020,(12). [9] 丁恒越 .論國(guó)家賠償中的精神損害賠償制度 [J].法制與社會(huì) ， 2020,(26). [10] 鄭 勇 .精神損害客體中人身權(quán)問(wèn)題研究 [J].理論界 ， 2020,(2). [11] 陳帆 .我國(guó)違約精神損害賠償爭(zhēng)論之我見(jiàn) [J].理論學(xué)刊 ， 2020,(4). [12] 易旭紅 .試析侵權(quán)責(zé)任法給我國(guó)精神損害賠償制度帶來(lái)的變化 [J].法制與社會(huì) ， 2020,(20). [13] 白峻 .構(gòu)建刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的立法建議 —— 以刑事法律與民事法律的和諧運(yùn)作為視角 [J].法制與社會(huì) ， 2020,(11). [14] 湯衛(wèi)松 .市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下我國(guó)建構(gòu)國(guó)家精神損害賠償制度之價(jià)值分析 [J].商場(chǎng)現(xiàn)代化 ， 2020,(15). [15] 張愛(ài)玲 .精神損害賠償法律制度的困境與出路 [J].天中學(xué)刊 ， 2020,20(6). [16] 王長(zhǎng)江 .論國(guó)家精神損害賠償立法的完善 —— 兼評(píng)國(guó)家賠償 法修正案 (草案 )第十二條 [J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版 )， 2020,36(4). [17] 黃金橋 .違約責(zé)任精神損害賠償之通說(shuō)辯駁與適用設(shè)計(jì) [J].廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào) ， 2020,19(3). [18] 王冠璽 .我國(guó)法人的基本權(quán)利探索 —— 法人得否主張精神損害賠償?shù)膽椃ㄉ险撟C [J].浙江學(xué)刊 ， 2020,(9). [19] 何花 .論美國(guó)精神損害賠償法律規(guī)則與我國(guó)相關(guān)制度之完善 [D].對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)碩士學(xué)位論文 ， 20202001. 25 [20] 董玲 .違約精神損害賠償?shù)膶徟袑?shí)務(wù)及引發(fā)的思考 [D].蘭州大學(xué)碩 士學(xué)位論文 ， 20202001. [21] 徐照 .精神損害賠償若干疑難問(wèn)題研究 [D].華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文 ，20202028. [22] 韓留青（韓煥玲） .論旅游合同違約中的精神損害賠償 [D].山東大學(xué)碩士學(xué)位論文 ， 20200328. [23] 周利民 .法人精神損害賠償制度研究 [D].湖南師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 ，20202001. [24] 宮淼 .論精神損害賠償 [D].對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)碩士學(xué)位論文 ， 20202001. [25] 楊立新 .侵權(quán)損害賠償 （第四版 )[M].北京：法律出版社 ， 2020,6. [26] 王利明 .民商法研究 (第三輯 )[M].北京：法律出版社 ， 2020,10. [27] 崔素琴 .損害賠償法實(shí)施中的疑難問(wèn)題 [M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 ，2020,7. [28] 楊立新 .閑話民法 [M].北京： 人民法院出版社 ， 2020,4. 。 書(shū)到用時(shí)方恨少，在這篇論文的寫(xiě)作過(guò)程中，我深感自己的水平非常欠缺。那是沖不淡，剪不斷的友情。 712，那個(gè)我們永遠(yuǎn)不會(huì)忘記的數(shù)字，在那個(gè)不太寬敞的空間里，有我們六個(gè)人的歡聲笑語(yǔ)。這種感情我會(huì)一直珍藏。對(duì) 張 老師的感激之情 自是 無(wú)法用 言語(yǔ)表達(dá) 。 他 治學(xué) 的 嚴(yán)謹(jǐn)，學(xué)識(shí) 的 淵博 ，思想 的 深 邃，視野 的 雄闊 讓我深感敬佩。對(duì)于開(kāi)題報(bào)告、外文翻譯等材料的書(shū)寫(xiě)，盡管工作繁忙，還是會(huì)一絲不茍地修改，提出改進(jìn)建議。 畢業(yè)論文 在研究 及寫(xiě)作 過(guò)程中得到 張書(shū)林 老師的悉心指導(dǎo)。有認(rèn)識(shí)的，也有不認(rèn)識(shí)的。 23 致謝 時(shí)光匆匆如流水，轉(zhuǎn)眼便是大學(xué)畢業(yè)時(shí)節(jié) ，春夢(mèng)秋云，聚散真容易。 “他山之石，可以攻玉” 。所以必須盡快修改 和完善我國(guó)的精神損害賠償制度，才能對(duì) 因侵權(quán)行為而引起的各種精神損害，給予 充分 有效的司法保護(hù)。 現(xiàn)階段， 我國(guó)的精神損害賠償制度 存在一定的不足，顯然 不很完善， 遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能跟上社會(huì)的步伐，不能滿足 人們的需要。 任何法律的完善，都是 一個(gè)克服不足的 漸進(jìn)過(guò)程。 22 結(jié) 束 語(yǔ) 精神損害賠償制度作為我國(guó)一項(xiàng)重要的法律制度，盡管起步較晚，但日漸受到社會(huì)各界人士 的廣泛關(guān)注。 第二，若精神損害已經(jīng)發(fā)生，非違約方可以采取行動(dòng)阻止精神損害 繼續(xù) 加深 而沒(méi)有采取必要措施，由此擴(kuò)大的精神損失，不應(yīng)由違約方承擔(dān)責(zé)任。（ 4）精神損害必須是違約者可以或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的。并非任何違約中的精神損害都可要求進(jìn)行賠償， 違約行為導(dǎo)致輕微的精神損 害不應(yīng)判決賠償。一般的違約不致引起精神損害，精神損害賠償總是與嚴(yán)重的違約行為相聯(lián)系，只有達(dá)到嚴(yán)重程度，才能反映出違約方極大的主觀性 。 精神損害應(yīng)該直接 因違約行為而引起，如果一方的違約行為與對(duì)方的精神損害沒(méi)有多大關(guān)系或者存在間接關(guān)系，就不能適用精神損害賠償。 在違約方的行為構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，應(yīng)賦予守約方以選擇權(quán)，而不應(yīng)強(qiáng)制守 約方必須提起侵權(quán)之訴才能請(qǐng)求精神損害賠償。其實(shí)不然，合同當(dāng)事人只要在訂約時(shí)盡可能 的 謹(jǐn)慎，就能夠估計(jì)違約的成本。 21 程某訴某婚慶服務(wù)社服務(wù)不到位退還服務(wù)費(fèi)及精神損失賠償案。我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)違約精 神損害賠償也進(jìn)行了積極的探索，并已有把精神損害賠償適用于違約責(zé)任的成功案例。這反映了當(dāng)事人和司法實(shí)踐中的司法人員在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)以及法律規(guī)定上的模棱兩可。 明確 承認(rèn) 違約精神損害賠償 在審判實(shí)踐中，對(duì)于違約責(zé)任能否適用精神損害賠償?shù)恼J(rèn)識(shí)是十分混亂的。法律不可能將影響賠償數(shù)額的因素規(guī)定的那么詳盡， 而司法解釋卻能將具體的酌 定因素納入其中，比如在 司法解釋中確定離婚精神損害賠償數(shù)額的酌定因素、交通事故精神損害賠償數(shù)額的酌定因素等。其實(shí)，這些酌定標(biāo)準(zhǔn)的存在還有一個(gè)重要的意義， 那就是對(duì)受害人提出的近乎天文數(shù)字的精神損害賠償金 做出 適當(dāng)限制。 ① 筆者認(rèn)為，關(guān)今華的觀點(diǎn)值得借鑒。 法定因素，即 最高法院精神損害賠償司法解釋 規(guī)定的侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)程度、侵害的手段、場(chǎng)合、行為方式等具體情節(jié)、行為造成的后果、侵權(quán)人的獲利情況、侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力、受訴法院所在地平均生活水平等六種因素。對(duì)賠償數(shù)額的確定，審判人員在按照法律所規(guī)定的原則進(jìn)行操作的同時(shí)，還應(yīng)著重考慮案件中的一些相關(guān)因素。 ② 徐照：《精神損害賠償若干疑難問(wèn)題研究》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文， 20202028，第 8 頁(yè) 。而這個(gè)范圍不因僅僅限于“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”，對(duì)那些不易恢復(fù)原狀，且抽象價(jià)值難以估量的物遭受損毀，物主有權(quán)請(qǐng)求并獲得精神損害賠償。既然精神損害是對(duì)人格權(quán)的救濟(jì)，那么，人格權(quán)的全部?jī)?nèi)容，包括一般人格權(quán)和具體人格權(quán)都應(yīng)該納入其保護(hù)范圍之內(nèi)。 進(jìn)一步擴(kuò)大 精神損害賠償?shù)目腕w范圍 精神損害賠償制度的確立就是為了保護(hù)人格權(quán)，因此，應(yīng)將人格權(quán)的全部?jī)?nèi)容都加以保護(hù)，而我國(guó)目前精 神損害賠償客體范圍中對(duì)人格權(quán)的保護(hù)只是人格權(quán)的一部分，由此 造成的后果就是公民很多合法權(quán)益遭受侵害無(wú)法得到救濟(jì)，侵害人對(duì)其侵害行為也可以不承擔(dān)責(zé)任，這顯然是不合理的。 總之，自然人受到侵害，不論其有無(wú)民事行為能力，只要具有精神損害賠償?shù)钠渌?，均?yīng)肯定其能作為權(quán)利主體 。首先，精神病人有時(shí)不能準(zhǔn)確感知痛苦，甚至無(wú)痛苦感受能力者不能感知痛苦，但他們也是人，法律在保護(hù)同一項(xiàng)權(quán)利時(shí)，不應(yīng)有所偏袒，更何況這種損害是客觀存在的?！?① 也有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然精神損害是自然人意識(shí)機(jī)能的反應(yīng)，如無(wú)此反應(yīng)則不應(yīng)認(rèn)為發(fā)生損害，也就是說(shuō)對(duì) 痛苦沒(méi)有感知能力的人，不得請(qǐng)求撫慰金賠償。 19 提。曾世雄先生提到，“痛苦之感受既為身體機(jī)能之反應(yīng)，照理說(shuō)，應(yīng)以賠償權(quán)利人有知覺(jué)為前 ① 楊立新：《侵權(quán)法論》（第三版），人民法院出版社， 2020 年版，第 774頁(yè)。 3) 關(guān)于精神病人或無(wú)痛苦感受能力者 精神病人、無(wú)痛苦感受能力者是無(wú)民事行為能力人或限制民 事行為能力人，他們并不能像完全民事行為能力人那樣相同地感受到痛苦。因?yàn)?，胎兒的健康利益受法律保護(hù)；胎兒的損害賠償請(qǐng) 求權(quán)，在胎兒尚未出生前，是一種潛在的權(quán)利，因其不具有民事權(quán)利能力，這種精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)在其出生后依法行使?！? 我國(guó)可根據(jù)民法的基本原則，參照國(guó)外的法律規(guī)定與國(guó)內(nèi)外的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)胎兒的利益進(jìn)行保護(hù)?！薄度毡久穹ǖ洹返?721條規(guī)定：“胎兒，就損害賠償請(qǐng)求權(quán)，視為已出生。 關(guān)于胎兒的利益保護(hù) 問(wèn)題，比較法上有較為豐富的經(jīng)驗(yàn) 可供借鑒。但對(duì)胎兒的侵害，不是對(duì)胎兒民事權(quán)利的侵害，而是對(duì)已出生者健康的侵害。 ① 法人的精神性人格權(quán)主要是其精神利益的喪失和削減，是指法人維護(hù)其人格利益、身份利益的活動(dòng)受到破壞，因而導(dǎo)致其人格、身份利益的損害，這種損害不因民事主體是否具有生物形態(tài)而有所不同，只是具體內(nèi)容上法人區(qū)別于自然人的損害范圍。而精神損害包括精神痛苦和精神利益的喪失，當(dāng)法人的權(quán)利受侵害時(shí)，也可能導(dǎo)致精神利益受損。 18 不會(huì)發(fā)生精神上或心理上的痛苦。有學(xué)者否認(rèn)法人的精神損害，他們認(rèn)為，法人沒(méi)有生命， ① 黃松有 ： 《精神損害賠償與人格利益的司法保護(hù)》，人民法院報(bào)， 2020 年 7 月。 面對(duì)客體范圍過(guò)窄的缺陷，在人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域要有所突破。 另外 ，舉證責(zé)任與責(zé)任承擔(dān)方式也 應(yīng)該在其中進(jìn)行明確的規(guī)定 。從另一方面講， 在刑事附帶民事訴訟中承認(rèn)精 神損害賠償，當(dāng)事人不用在刑事訴訟之后另行提起精神損害賠償之訴，既 提高了訴訟效率， 也 減少了訴訟成本。刑事責(zé)任是一種公法責(zé)任，精神損害賠償是一種私法責(zé)任，兩者不應(yīng)包容。既然民事訴訟中精神損害賠償可以實(shí)現(xiàn)，為什么在附帶民事訴訟中卻不能適用呢？為了達(dá)到權(quán)利的平等保護(hù)，在刑事附帶民事訴訟中設(shè)立精神損害賠償制度是必要的。我國(guó)應(yīng)在 最高法院精神損害賠償司法解釋 的基礎(chǔ)上加強(qiáng)精神損害賠償制度 的民事立法， 盡快制定《民法典》，并在當(dāng)中明確確定精神損害賠償制度，廢止其他部門(mén)法、法規(guī)中沖突、矛盾的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)法律間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。一般觀點(diǎn)認(rèn)為，“ 最高法院精神損害賠償司法解釋 作為司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)貫徹立法的原則和精神，在內(nèi)容和形式上不 17 能與立法的規(guī)定相抵觸。 我國(guó) 也不例外， 人們只要不侵犯法律所列舉的受保護(hù)的法益，就不會(huì)受到法律制裁。 另外，如需要，可在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《著作權(quán)法》 等 法律中具體規(guī)定適用精神損害賠償?shù)南鄳?yīng)條款，形成完備而統(tǒng)一的精神損害賠償?shù)姆审w系 ，以維護(hù)法制的統(tǒng)一。 完善立法體系 根據(jù)《民法通則》第 120 條的規(guī)定所確立的精神損害賠償制度，是個(gè)很不成熟的法律制度， 在實(shí)踐中 主要依靠司法解釋予以 補(bǔ)充和 完善 。 筆者認(rèn)為，就精神損害賠償制度的完善而言，完全照搬相關(guān)司法解釋的做法不可??；而完全不顧司法解釋的規(guī)定，不顧長(zhǎng)期以來(lái)的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和學(xué)者的研究成果，不顧比較法上的經(jīng)驗(yàn)，也同樣是不可取的。目前我國(guó)相關(guān)的法律和司法