【正文】 上海：法學(xué)編譯社 ―――― （無(wú)日期） [192946]《司法院解釋例全文》，卷 1（ 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 。括號(hào)內(nèi)的號(hào)碼系白凱所藏復(fù)印資料的編號(hào)，依卷和頁(yè)碼編排（如 [3： 514]； [9－ 1685]）。戴炎輝編目。 《大清民律草案》， 1911（無(wú)出版處）：修訂法律館 《大清現(xiàn)行刑律案語(yǔ)》， 1909（無(wú)出版處）：法律館 淡新檔案。四川成都：四川省檔案館。在“晚期中華帝國(guó)的法律、社會(huì)、與文化”研討會(huì)上宣讀的論文， 9 月 2123 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 42 頁(yè) 共 49 頁(yè) 號(hào)，鎌倉(cāng)。岸本美緒 1996 年文章縮寫(xiě)版。 岸本美緒（ 1997）：“明清時(shí)代における‘找價(jià)回贖’問(wèn)題”。北京：第一歷史檔案館。 寶坻 卷號(hào)與陰歷日期 巴縣 全宗號(hào)、目錄號(hào)、案卷號(hào)、陰歷日期（若有） 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 40 頁(yè) 共 49 頁(yè) 淡水－新竹 整理者的編號(hào)與陰歷日期（引用時(shí)簡(jiǎn)稱(chēng)淡－新） 順義 目錄號(hào)、案卷號(hào)、陽(yáng)歷日期 吳江 全宗號(hào)、目錄號(hào)、案卷號(hào)、陽(yáng)歷日期 宜賓 只據(jù)日期（檔案尚未完全分類(lèi)） 樂(lè)清 只據(jù)日期（所有案件都出自全宗 目錄 卷 61） 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 41 頁(yè) 共 49 頁(yè) 引文中我只用了少許簡(jiǎn)稱(chēng)：《慣調(diào)》 ―― 《中國(guó)農(nóng)村慣行調(diào)查》； 《民商事》 ―― 《民商事習(xí)慣調(diào)查錄》；以及滿(mǎn)鐵 ―― 南滿(mǎn)洲鐵道株式會(huì)社。日期以年、月、日（ ）形式表示 。 為參照方便，下列單子表明引用案件時(shí)使用的格式。清代法典參考的是薛允升編（ 1905 年）黃靜嘉校的版本；引用律依照的是黃靜嘉的編號(hào)系統(tǒng)。結(jié)果可以說(shuō)是個(gè)分裂的現(xiàn)象： 一個(gè)習(xí)俗消失了，但另一個(gè)得以維持。但他們?cè)诘盅?―― 也就是說(shuō)讓貸款人因借錢(qián)人積欠而取得所押的土地 ―― 上劃清了界限。 于是，在拒絕承認(rèn)抵押的地方慣習(xí)的過(guò)程中，國(guó)民黨立法者們?cè)O(shè)立了一條反對(duì)市場(chǎng)慣習(xí)的邊線。出典人要求維護(hù)贖回他典售了的土地的權(quán)利，與債權(quán)人的要求剛好相反，債權(quán)人想完全依信貸市場(chǎng)的邏輯行事。對(duì)于典產(chǎn)，原出典人有權(quán)贖回，不管典權(quán)人顧祥和轉(zhuǎn)典典權(quán)人張朝元之間是否有其它貸款沒(méi)有償付（順義 3： 828， [土－ 30]）。而抵押地畝，則不轉(zhuǎn)移占有。隨即，受原典權(quán)人所迫，顧起訴張。當(dāng)原出典人要贖回土地并要回 契據(jù)時(shí)，顧辦不到，因?yàn)槠鯎?jù)現(xiàn)在在債權(quán)人張朝元手中。 第三宗案件（出自 1934 年的順義）顯得更加復(fù)雜?；蛟S他或他咨詢(xún)的什么人把這些術(shù)語(yǔ)完全弄混了。作為佃農(nóng) ，彭已積欠地租兩年，沈因而有權(quán)終止租約（吳江 ： 250， [土－ 16]；亦見(jiàn)順義3： 473， [土－ 1]）。） 原告沈（有精明的律師代表）呈示了他 1934 年交易的書(shū)面契約，證明那是一次絕賣(mài)，附有“不贖不找”的字樣。他宣稱(chēng)，在他與沈的約定中，該抵押的土地在十年內(nèi)可以回贖。因?yàn)榕韮赡隂](méi)有付租，沈要求終止租約。 在另一宗吳江的案件（ 1947 年）中，被告做的剛好相反，他是用抵押一詞來(lái)表達(dá)土地的典賣(mài)。盡管契約、訴狀和反訴均稱(chēng)該交易為典交易，它實(shí)際上是習(xí)俗中的抵押，法官也正是精明地這樣處理。該筆借款在四年內(nèi)要付一定的利息（具體不詳）。 法典與習(xí)俗間這一分離的結(jié)果是有些借出人把他們憑抵押的出貸表達(dá)為典買(mǎi)，可能是為了迎 合法定范疇。對(duì)積欠違約 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 36 頁(yè) 共 49 頁(yè) 得把產(chǎn)業(yè)讓給借出者（這是民間習(xí)俗對(duì)抵押的理解）的借貸契約，法典用的詞是“質(zhì)權(quán)”，或 pledge。 典與抵押 在國(guó)民黨法律里，典和抵押多有混淆，主要是因?yàn)榉ǖ渲械摹暗盅骸币饬x與習(xí)俗用法中的意義有很大的不同。 這一切發(fā)生在清代，當(dāng)時(shí)的法律相對(duì)而言比較直接了當(dāng)，因而或許也相對(duì)容易執(zhí)行：典交易設(shè)想為只牽涉兩方的交易。他其實(shí)并不想簡(jiǎn)單地贖回土地，他是想如何使?jié)撛诘馁I(mǎi)主多付高價(jià)找貼，因?yàn)樗阌?jì)土地會(huì)不斷漲價(jià)。然后是轉(zhuǎn)典權(quán)人和想要成為絕賣(mài)人的曾瑞欽 之父。當(dāng)原出典人曾邦想贖回其土地時(shí)，他發(fā)現(xiàn)自己面對(duì)多人，人人都對(duì)該地?fù)?jù)有部分權(quán)利。為維護(hù)法律保證的回贖權(quán)，原告與法院可能得與更多的被告打交道。這也就是為什么鐘的控訴把張和朱兩人并列為被告 ―― 也是為什么法院在 判決時(shí)下令兩人都得尊重鐘的回贖權(quán)。但它留給鐘一個(gè)問(wèn)題。我們可以回憶一下，鐘要求贖回最初被典賣(mài)但后來(lái)由其表兄張茶盛回贖的土地，只是他發(fā)現(xiàn)張同時(shí)已把其獲得的典權(quán)轉(zhuǎn)典給了朱再烈。國(guó)民黨法典編纂者們則想讓法律與社會(huì)慣習(xí)更緊密配合，但他們無(wú)法預(yù)見(jiàn)由新立法可能引起的大堆問(wèn)題。法典堅(jiān)持其對(duì)典的簡(jiǎn)單的看法和想法。但案件記錄顯示有些典權(quán)人把他們的典權(quán)分解， 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 34 頁(yè) 共 49 頁(yè) 將不同的部分以不同的形式（作為部分性的所有權(quán)、作為貸款抵押、或作為可以回贖的財(cái)產(chǎn)典賣(mài)）出售與不同的人。一份典可能牽涉到除最初交易雙方以外的三方或更多方。 出售和轉(zhuǎn)典典權(quán) 根據(jù)清代法典的字面意義，典只涉及兩方。但在試圖調(diào)和永久擁有土地的理想和迅速 上升的土地市場(chǎng)現(xiàn)實(shí)之間各不相同。 在這里，法官的相當(dāng)復(fù)雜的辯論揭示法院為達(dá)成判決所必須全面考慮的繁多的種種規(guī)定。就法律上講，吳寡婦仍是典權(quán)人，雖然不是如她所稱(chēng)的全權(quán)業(yè)主。最后，自 1921 年初次交易后時(shí)間尚未過(guò)去 30 年，因此朱春芳 1942 年的確仍有權(quán)贖回土地。根據(jù)“方法”中的第 8 條，回贖權(quán)可以持續(xù)至少十年，哪怕契約上載明一個(gè)更短的時(shí)期。 對(duì)法院來(lái)說(shuō)，首先要弄清楚的問(wèn)題是遲至 1942 年朱春芳是否還有贖回土地的權(quán)利。因已過(guò)去 26 年而地仍未被贖回，吳寡婦堅(jiān)持此地現(xiàn)在絕對(duì)完全屬于她。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 32 頁(yè) 共 49 頁(yè) 因法律標(biāo)準(zhǔn)的改變所引起的復(fù)雜情況的最好例證是一宗 1947年的吳江案件。很明顯有岑在法律眼中是有理的。 類(lèi)似地， 1927 年在順義，張有岑要求贖回他在 12 年前（ 1915 年）典售給其兄有壽的土地。但在告訴中的這塊地，契約所寫(xiě)的是：“不找取贖”。在樂(lè)清（ 1945 年），寡婦吳黃氏要求贖回她丈夫 1916 年售出的一塊地。根據(jù)第 913 條，即使約定期限不滿(mǎn) 15 年，典權(quán)人不可到時(shí)藉以獲得絕賣(mài)權(quán)。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 31 頁(yè) 共 49 頁(yè) 國(guó)民黨法典試圖兩全其美。北洋政府把清代的無(wú)限可贖降低到 60 年，是對(duì)市場(chǎng)邏輯作了讓步。我們已經(jīng)看到，無(wú)論北洋政府立法者還是國(guó)民黨立法者都不以為這個(gè)習(xí)俗已經(jīng)不存在。亦見(jiàn)岸本美緒 1996：附錄： 17－ 18）。而既然 30 年期限已過(guò)，該土地嚴(yán)格說(shuō)應(yīng)屬于有然（《清代土地占有關(guān)系》 1988， 2：案例 167。接著發(fā)生了一場(chǎng)斗毆，有然的兒子被用 中的侄兒殺死。 時(shí)限 雖然我的清代案件（來(lái)自巴縣、淡－新和寶坻）中沒(méi)有對(duì)時(shí)限不明的契約運(yùn)用 30 年規(guī)則的例子，但在保存于刑部的命案檔案中我們有證據(jù)表明它的應(yīng)用。雖然判決沒(méi)有提到該支付的金額，明顯的暗示只可能是典價(jià)原額（樂(lè)清， [土－ 2]）。林同顏俊泉一樣不成功。他們的契約要求八年內(nèi)回贖。 但此立場(chǎng)將會(huì)再次遇到挑戰(zhàn)，在戰(zhàn)時(shí)中國(guó)物價(jià)飛漲的情況下挑戰(zhàn)更加明顯。他在此次、也是他最后的上訴中結(jié)果也沒(méi)有成功。其實(shí)，法律系統(tǒng)對(duì)這個(gè)問(wèn)題的立場(chǎng)當(dāng)時(shí)已無(wú)疑問(wèn)，因?yàn)?1915 年時(shí)大理院已經(jīng)確認(rèn)這一立場(chǎng)。法庭決定中止他們的技 倆，下令劉另覓買(mǎi)主、楊贖回轉(zhuǎn)典權(quán)并不得阻撓出售。但劉也成功地控告楊補(bǔ)付找價(jià)而分得部分利益（ 20 兩銀子）。這就是前面引用過(guò)的 1796 年巴縣的一個(gè)案子，案中楊攀龍?jiān)滟I(mǎi)劉洪志的地。它似乎說(shuō)明司法體制成功地消滅了該慣習(xí)（洪煥椿 1988： 94－ 145）。此后，多次找貼變得越來(lái)越稀少。 1730 年清政府頒令只許找貼一次之后，沈氏家族的找價(jià)支付急劇減少。原典交易 70 年后， 1733 年最后絕買(mǎi)時(shí)再支付二兩四錢(qián)（絕買(mǎi)銀）。涵蓋 1659 年至 1823 年的記錄薄中有許多同一塊地多次找貼（或用他們的話說(shuō)，貼）的例子。 找貼 我們已經(jīng)看到，當(dāng)土地（及其典權(quán)）價(jià)格上漲時(shí)，出典人可能會(huì)試圖借威脅贖回出典地而從典權(quán)人那兒榨取找價(jià)?，F(xiàn)在我們轉(zhuǎn)向分別集中討論圍繞這個(gè)習(xí)俗并貫穿整個(gè)過(guò)渡期內(nèi)的四個(gè)問(wèn)題 ：找貼、回贖的時(shí)限、轉(zhuǎn)典、以及典與抵押（其民間的用法）之間的混淆。中央政治會(huì)議在其“立法原則”中直截了當(dāng)?shù)卣f(shuō)：“我國(guó)習(xí)俗無(wú)不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)而有典”（潘維和 1982： 107）。這里我們看到他們對(duì)市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)做法作了更多的讓步。 國(guó)民黨立法者還決定讓買(mǎi)賣(mài)典權(quán)的民間慣習(xí)合法化，正式允許清律之所未曾允許。在他們看來(lái)，如果沒(méi)有時(shí)間限制，“則權(quán)利狀態(tài)不能確定，于經(jīng)濟(jì)上之發(fā)展甚有妨害。但他們對(duì)回贖權(quán)的期限作了重要的修改，縮短到 30 年，亦即僅是北洋立法者允許的一半（第 91 924 條）。新民法典將會(huì)用一整章的條款來(lái)處理典（在法典的正式英譯文本中使用了原中文詞 ―― 音譯為“ dian” ）（第 三編，第 8 章）。典允許他當(dāng)價(jià)格下降時(shí)“拋棄其回贖權(quán)”，亦即免“負(fù)擔(dān)于其物價(jià)格”，而于價(jià)格上漲時(shí)，可以由找貼權(quán)獲得利益。首先，他們解釋道，要明白無(wú)誤它既非抵押亦非質(zhì)權(quán)。他們充分認(rèn)識(shí)到典賣(mài)與“抵押”和質(zhì)權(quán)大不相同 ――晚清改革者曾試圖 把典習(xí)劃歸這兩類(lèi)范疇。北洋立法者顯然不愿意返回到地產(chǎn)不能讓與的前商業(yè)思想（《法令輯覽》 1917， 6： 179－ 80）。第 1 條重新采用了原法典的規(guī)定：日期超過(guò) 30 年未說(shuō)明以何種形式出售者作絕賣(mài)處理；其它時(shí)限 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 25 頁(yè) 共 49 頁(yè) 短于 30 年者可以回贖。