【正文】 例如為環(huán)境法、勞動法、社會保障法、權(quán)利保護法、法、科技法等是或者不是一個的法律部門？在學(xué)理上支持和反對它們的理由都可以列舉很多但不學(xué)者們?nèi)绾螤庍@些法律都是存在并將開展和擴大的部門法的劃分正在面臨挑戰(zhàn)！在西律或者“法律體系〞的分類被視為“一種人為的構(gòu)造〞這種“人為的構(gòu)造永遠(yuǎn)也不能完全包含變化多樣的人類行為。由于不采用上述部門法的劃分仍然可以建構(gòu)一個的法律體系而且千百年來世界上絕大多數(shù)都不采用這種但并不影響其法律體系的形成、存在和開展因此建構(gòu)法律體系的途徑是可以有不同的劃分部門法的建構(gòu)只是其中的一種。 資料來源：?世紀(jì)中國?2004年9月10日。自發(fā)秩序的法律體系與唯理的建構(gòu)的法律體系之間的根本差異源于對從何而來的不同認(rèn)識。同樣化之前的法、國際商法、近代羅馬法復(fù)興以來歐洲大陸的“學(xué)者法〞都屬于自發(fā)秩序的法律體系。中國歷史上所謂的“民刑不分、諸法合體〞 楊一凡教授在?中華法系研究中的一個重大誤區(qū)――“諸法合體、民刑不分〞說質(zhì)疑?中用比較實證的得出了中國歷史上“無是從各種形式的法律的內(nèi)容或體例構(gòu)造看所謂‘諸法合體、民刑不分’說都不能成立〞的結(jié)詳見?中國社會科學(xué)?2002年第6〕。伏爾泰曾說過：一個在法國行的人要像更換他的坐騎一樣頻繁地更換法律?！ㄟ^綜合所有的法律均可以納入公理和法規(guī)的有機的理系統(tǒng)之中。達(dá)維著潘華仿等譯：?英國法與法國法：一種本質(zhì)性比較?清華大學(xué)2002年10月版第44頁。但是民事訴訟法應(yīng)當(dāng)回歸公法抑或私法在大陸法是一個很有爭議的問題。達(dá)維也指出：大陸法在公法又對性法律和行政法做了人為的區(qū)分。沃森著李靜冰等譯：?民法法系的演變及形成?中國政法大學(xué)1992年6月版97頁。當(dāng)然今天法學(xué)家們對于民法與商法是合一還是分開頗有爭議但這種爭議卻不能回避商法的存在價值問題只在于把商法放在一國法律體系的位置來對待。〞 美】格倫頓等著米健等譯：?比較法律傳統(tǒng)?中國政法大學(xué)1993年1月版7頁。伯爾曼著賀衛(wèi)方等譯：?法律與――西律傳統(tǒng)的形成?中國大百科全書1993年9月版第333頁?！胺蓪W(xué)問那么為創(chuàng)造近代的法體系所必不可少；假設(shè)沒有教科書和有關(guān)課程那是不可想象的。伯爾曼著賀衛(wèi)方等譯：?法律與――西律傳統(tǒng)的形成?中國大百科全書1993年9月版3331－333頁。伯爾曼在考察西律傳統(tǒng)的形成過程中確切地指出：“正如教皇導(dǎo)致了近代西方的產(chǎn)生一樣它也導(dǎo)致了近代西律體系的產(chǎn)生。用今天法律體系的分析工具來看可以說自從有了人類有了人類對于自身社會行為的懲罰措施與制裁手段就存在著刑罰和刑法無是“同態(tài)復(fù)仇〞、“血親復(fù)仇〞還是近現(xiàn)代的“罪刑法定〞、“無罪推定〞。〞 ?恩格斯選集?第2卷人民1972年版第539頁。通過這種歷史地考察可以發(fā)現(xiàn)法律體系實際上是法律在歷史進程中不斷分化以們在以法學(xué)目光認(rèn)識法律現(xiàn)象過程中不斷豐富和開展自己理性認(rèn)識的產(chǎn)物。以確立法律部門作為劃分法律體系的目的首先遇到的就是把法律體系劃分成部門的意義的問題即假設(shè)不使用“部門〞的概念來分解法律體系是否會影響法律體系的構(gòu)成或者換言之在不采用法律體系之部門劃分的是否其法律體系就不能構(gòu)成為“體系〞。國內(nèi)有關(guān)對人效力的闡述較多本文在此從略〕。有關(guān)法律空間效力的地方性法規(guī)的轄問題應(yīng)在立法時予以解決同時應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的審訊機構(gòu)負(fù)責(zé)裁決。它是有關(guān)法律在領(lǐng)土適用的效力。法律的生效主要有三種方式：一是自法律公布之日起生效施行〕；二是法律公布后經(jīng)過一段時間在全國統(tǒng)一生效施行〕；三是法律公布后經(jīng)過一段時間在全國不同的區(qū)域按照一定陸續(xù)生效施行〕。正因為如此學(xué)者們往往把法律效力理解為法律發(fā)生效力的范圍即法律的空間效力、時間效力和對人的效力。法律上的效力是由法律的效力派生出來的因此法律效力的常規(guī)位階和特殊位階著其施行對象——行為、非性文書、等的效力位階后者附屬于前者是前者的派生。中國的民族自治地方自治區(qū)、自治州、自治的人民〕依法享有制定自治和單行的職權(quán)。從立法理上講除非有特別的明確規(guī)定否那么授權(quán)立法的法律效力等同于授權(quán)者立法的法律效力因為授權(quán)立法是一種受委托的代理行為假設(shè)授權(quán)者沒有專門聲明被授權(quán)者的行為及其結(jié)果就等同于授權(quán)者。 李林：?中法權(quán)限劃分的理與理問題?載?法學(xué)研究?1998年第5。筆者認(rèn)為由于和有關(guān)法律規(guī)定制定地方性法規(guī)不得同行政法規(guī)、法律和相抵觸而沒有要求不得同部委規(guī)章相抵觸所以可推定部委規(guī)章的法律效力不在地方性法規(guī)之上否那么立法時應(yīng)當(dāng)對地方性法規(guī)的立法權(quán)提出明確要求和限制。劃分法律體系中不同法律的位階的根據(jù)主要是和法律規(guī)定的立法主體的權(quán)利位階并由此形成的常規(guī)位階同時在某些情況下那么是或有關(guān)法律規(guī)定的法律的特殊位階以及由施行法律而產(chǎn)生的派生位階。法律效力的這三個方面缺一不可只有在這種完好的體系下法律才能具有全面的真正的效力具有法律的拘束力和強迫力。 李林：?法制的理念與行為?社會科學(xué)文獻(xiàn)1993年版第74－75頁。實證法學(xué)主張的是邏輯的效力觀他們的學(xué)者認(rèn)為法律效力是一種邏輯規(guī)那么是的拘束力和強迫性的運用和表達(dá)只要是有立法權(quán)的依法發(fā)布的規(guī)那么就具有法律的拘束力和強迫力而不這種規(guī)那么的價值判斷如何。 奧】凱爾森著沈宗靈譯：?法與的一般理?中國大百科全書1996年版41頁以下。后者是因為行為等的合法而具有的合法性合法性使行為等獲得法律保護的效力表現(xiàn)為法律上的拘束力和強迫力是“法律的效力〞的邏輯應(yīng)用和必然延伸——只要施行法律的程序和內(nèi)容是合法的那么它所作用的主體就承受了表現(xiàn)為拘束力、強迫力的法律效力而具有了法律上的效力。例如的發(fā)生法律效力的判決和裁定民事法律關(guān)系中的“有效合同〞、“無效合同〞、“有效婚姻〞、“婚姻〞等都涉及“法律效力〞問題；又如中國法律當(dāng)中也經(jīng)常適用“法律效力〞的術(shù)語1991年通過的?收養(yǎng)法?第三章“收養(yǎng)的效力〞就規(guī)定“違犯?民法通那么?第五十五條和本法規(guī)定的收養(yǎng)行為無法律效力〞1995年通過的?擔(dān)保法?第三節(jié)專門規(guī)定了“擔(dān)保的效力〞。法律的對外效力是其內(nèi)在效力的釋放和外顯它以法律的內(nèi)在效力為前提和根據(jù)通過以機器為后盾的拘束力和強迫力的運作把這種內(nèi)在效力作用于一定的對象上來實現(xiàn)法律的功能。但是當(dāng)法律草案完成公布程序以后要隔一段時間才開始施行時處于這段時間的法律顯然已經(jīng)具備了法律合法性的全部構(gòu)成要件已經(jīng)具有了法律自身的效力只是這種效力的對外施行要等到達(dá)法定時間才能開始。在立法上由法律草案轉(zhuǎn)變?yōu)榉赏ǔ７Q之為法律的“生效〞。正如拉茲教授所言：“假設(shè)一種法律體系存在的標(biāo)志是它的效力成效〕那么證明法律體系存在的還要表達(dá)效力原那么。 參見沈宗靈主編：?法理學(xué)?高等教育1994年7月版第345－346頁。法律效力不僅是法律體系的一個重要特征同時也是法律體系存在的一個重要標(biāo)識。進一步換言之“法律體系的存在僅僅依賴于法律的效力依賴于法律能不能得到人們的遵守。 五、中國法律的效力體系拉茲在討奧斯丁和哈特法律的定義時指出一種法律體系存在的有：1〕假設(shè)所有法律的共同立法者是主權(quán)者法律體系就存在。例如“有的只是運用自訂的‘法’去擴大自己部門與地方的權(quán)利削減自己的義務(wù)與責(zé)任加大對利益相對人的索求與控。一般認(rèn)為法律可以分為調(diào)整性包括義務(wù)性、制止性和授權(quán)性〕、保護性和專門化包括一般性、限定性、宣告性、施行性和沖突性〕。在立法理中法律的這三個要素完全集中在一個法律條文或者一部法律中的情況并不普遍。改為“后果〞這樣更有利于把處分和獎勵這兩種性質(zhì)完全不同的“制裁〞包容進去。第三法律制裁的本質(zhì)是由相對準(zhǔn)確的法律規(guī)定的只有很少的和事先確定的制裁可以普適用于每一種違犯義務(wù)的行為。當(dāng)我們認(rèn)為一個法律是由假設(shè)干個要素構(gòu)成時實際上是站在適用、執(zhí)行、遵守或者應(yīng)有法律的角度來說的行為形式也罷、假定處理也罷都主要是從這個視角來看問題的相對地這種分析視角并不主要考察法律的價值因為這是立法者的任務(wù)法律施行者的任務(wù)是如何把紙面上的法律正確及時地用于詳細(xì)行為和上以實現(xiàn)法律的作用。英國法理學(xué)家邊沁教授強調(diào)指出法律有四種形式：肯定的否認(rèn)的肯定的非否認(rèn)的非。──筆者注。法律超越部門、地方、和組織而存在是一種凌駕于社會之上并且在形式上表現(xiàn)為超越社會的公共意志是任何人無法對抗的由強迫力保證施行的社會。一般來講法律是指由公布的并受強迫力保障施行的、有普遍約束力的行為規(guī)那么。〞 英】約瑟夫無如何法律體例中的表達(dá)字的用法應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一切忌阿拉伯?dāng)?shù)字與羅馬數(shù)字等其他符混用?！皸l〞是法律的根本每一條應(yīng)當(dāng)包括一個完好的規(guī)那么。在以次款補充前款的構(gòu)造中第二款的規(guī)定是對第一款規(guī)定的補充。 條文中分款、分項通?？梢圆捎弥疬M分款法和以次款補充前款的來進展。應(yīng)當(dāng)根據(jù)原那么來劃分法律體例？我認(rèn)為劃分的原那么主要是： 法律條文較多時可以考慮分編但不是必須分編。規(guī)定公布法律的時間和法律生效的時間規(guī)定廢除其他法律或者法規(guī)以及規(guī)定法律本身的廢止日。在大陸法系和中國保存條款的作用在于使法律所授予的權(quán)利、利益、權(quán)利等可以因為某種情況的發(fā)生而使之歸于消滅或者予以撤銷。 最后條款。在中國授權(quán)條款主要有：施行細(xì)那么的授權(quán)條款制定附屬性立法的授權(quán)條款授權(quán)地方權(quán)利的授權(quán)條款和解釋法律的授權(quán)條款等。責(zé)任條款多置于法律文本的后部并多有詳細(xì)列舉。中國民法通那么54條規(guī)定：民法所稱的“間〞按照公歷的年、月、日、小時計算；按小時計算間的從規(guī)定時開始計算；按日、月、年計算間的開始的當(dāng)天不算入從下一天開始計算；間的最后一天是星日或者其他法定休假日的以休假日的次日為間的最后一天；間的最后一天的截止時間為24點。以天為計時者如?治安理處分?規(guī)定對有擾亂公共秩序行為的處15日以下拘留；有違犯消防理行為的處10日以下拘留。 時間條款。這種不一致是立法的大敵。在法律中常常需要對一個詞、短語或者符明確明晰地規(guī)定出其含義這就需要設(shè)置定義條款目的在于防止法律語言符的模糊性防止法律不必要的重復(fù)而使法律清楚。從實際出發(fā)是我法的一項根本原那么我國的所有立法都必須遵循。是立法的法律根底所有立法的法源、權(quán)利根據(jù)、合法性的獲得都導(dǎo)源于而兵役法是直接根據(jù)制定的比兵役法位階還低的軍官軍銜援引兵役法作為法源即可不必再同時援引。法源條款的母法與子法的關(guān)系是相對的如我國是兵役法的母法兵役法那么是軍官軍銜等的母法軍官軍銜還可成為其施行的母法。他們認(rèn)為除非有正當(dāng)而合理的理由說明設(shè)置目的條款是必需的否那么由于目的條款已隱藏在看起來并沒有反映法律本質(zhì)的條款中而這一條款的目的很難為立法者所說明或者立法目的已相當(dāng)清楚無必要在法律中列專門表述這時的就是把目的條款略掉。 參見吳大英、任允正、李林著：?比較立法制度?1992年12月版第6頁。在中國的許多立法中目的條款多用“為了……特制定本法〞的方式來表述。但是在當(dāng)代序言為有助于法律的解釋而被用來作為表達(dá)和交流立法的根本目的已不成為慣例。在許多序言條款是法律的組成部它的存在有助于法律的解釋。從理來看1947年2月22日法國塞納民事判決曾經(jīng)援引1946年法國序言。 法學(xué)家們對法律的序言是否具有性質(zhì)和是否可以在判決中援用存在著不同的。
序言。法律標(biāo)題的文字要能概括法律的要義。其三說明只適用于特定對象或特定范圍的標(biāo)題。此標(biāo)題要求可分為四類:其一單純說明法律性質(zhì)的標(biāo)題。級制定的地方性法規(guī)稱為?XX地方XX法規(guī)?如?北京方案生育法規(guī)?、?山東根本建立資金理法規(guī)?等。 一般而言立法技術(shù)對法律標(biāo)題的要求是: (1)標(biāo)題應(yīng)能說明法律的地位。例如不能草擬這樣的標(biāo)題簡稱：?1986年海洋漁業(yè)(龍蝦和蟹)(最小尺寸)(控制)法?。例如?1986年金融法?、?1986年(第2)金融法?、?1986年(第3)金融法??！称浯畏蓸?biāo)題應(yīng)能說明法律的性質(zhì)包括四類要求：其一單純說明法律性質(zhì)的標(biāo)題如土地法、商標(biāo)法、專利法、銀行法、公、婚姻法、森林法、草原法等；其二既說明法律性質(zhì)又說明法律適用范圍的標(biāo)題如組織法、組織法、檢察院組織法等；其三說明只適用特定對象或者特定范圍的標(biāo)題如未成年人保護法、消費者權(quán)益保護法、婦權(quán)益保護法、律師法等；其四說明該法與其他法律的關(guān)系的標(biāo)題如商標(biāo)法施行細(xì)那么、專利法施行細(xì)那么、煙草施行細(xì)那么等。每一部法律都應(yīng)當(dāng)有標(biāo)題以反映它的調(diào)整對象和根本內(nèi)容。拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版第72頁。英國功利法學(xué)家邊沁教授認(rèn)為一個法律應(yīng)當(dāng)包括三種的條款：1〕解釋性條款它說明法律中所使用的概念。一個的法律體系是由該國全部現(xiàn)行法律廣義的〕組成的從到每一部詳細(xì)的法律、法規(guī)都應(yīng)當(dāng)符合一定的構(gòu)成格式而每個、甚至每個法系的法律體系構(gòu)成都應(yīng)當(dāng)具有相對一致的或者大同小異的格式形式〕。法律精、法律價值和法律原那么等是法律體系的內(nèi)在屬性蘊含著法律的本質(zhì)、價值和靈魂。中國現(xiàn)行法律雖然沒有明文規(guī)定和執(zhí)政的政策是法律的淵源但是在理中政策的法律淵源的地位和作用卻是存在的如“依法從重從快〞打擊嚴(yán)重危害社會治安犯罪的政策“坦白從寬抗拒從嚴(yán)〞的政策等往往具有法律淵源的功能。在中國判例尚不構(gòu)成法律的直接淵源不能作為審訊案件的直接根據(jù)一般只能作為審訊案件的參考。〞的?新界?規(guī)定“和地院對涉及新界土地的任何訴訟有權(quán)成認(rèn)和執(zhí)行這些土地的中國習(xí)慣和習(xí)慣權(quán)利。 中國是成文法在現(xiàn)行法律淵源中習(xí)慣法較少見但并非沒有。在英美法系的普通法形成以前所謂法律主要是指習(xí)慣法以后通過判例創(chuàng)立的普通法仍然是建立在無數(shù)個習(xí)慣根底之上的。間接法律淵源也稱為不成文法是指雖然未經(jīng)過權(quán)威制定但經(jīng)過權(quán)威認(rèn)可和保障的調(diào)整社會關(guān)系的行為準(zhǔn)那么主要包括習(xí)慣法〕、判例、法理和政策等。 在國際上條約有狹義和廣義兩種解釋。目前傾向性的認(rèn)為規(guī)章屬于中國法律淵源體系的組成部但是也有認(rèn)為規(guī)章列入中國法律淵源的法理和法律根據(jù)均不充分。 有權(quán)制定作為法律淵源的行政法規(guī)。由此有人認(rèn)為不能把中國規(guī)定的“根本法律〞和“法律〞分開來理解而應(yīng)當(dāng)把它們視為一個整體、一個概念。 內(nèi)容不同根本法律調(diào)整和的是的根本制度、根本社會關(guān)系規(guī)定公民的根本權(quán)利和根本義務(wù)；法律那么通常沒有“根本〞的權(quán)限和內(nèi)容。 根據(jù)規(guī)定作為法律淵源的法律是指全國人民及其常務(wù)會制定的具有法律效力的性。 1982年公布施行以來經(jīng)過了1988年、1993年和1999年的三次必要修改確立了理的指導(dǎo)地位明確提出堅持改革規(guī)定了我國初級階段的根本經(jīng)濟制度和分配制度明確了非公有制經(jīng)濟的法律地位規(guī)定了實行經(jīng)濟實行依法治國建立法治指導(dǎo)的合作